[ 呂為錕 ]——(2004-7-1) / 已閱15087次
中國法律服務(wù)業(yè)的管理現(xiàn)狀及其發(fā)展戰(zhàn)略研究
呂為錕
我國法律服務(wù)從業(yè)人員由律師、會計師、審計師、稅務(wù)師、法醫(yī)師、價格師、專利代理人、商標(biāo)代理人和版權(quán)代理人等具有相關(guān)法律專業(yè)技術(shù)資格者組成，他們分別由相關(guān)行政部門負(fù)責(zé)管理，管理體制呈現(xiàn)多樣性和違法性的特征，沒有建立起科學(xué)的管理體制，成為制約法律服務(wù)業(yè)規(guī)范和拓展的“瓶頸”。制定法律服務(wù)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略必須符合法理、法律和政治的要求，建立起科學(xué)的管理體制。
一、以正確的法學(xué)理論為指導(dǎo)，解決法律服務(wù)業(yè)的定位問題
在計劃經(jīng)濟時代，我國法人制度理論把法人分為四類：機關(guān)法人、企業(yè)法人、事業(yè)法人和社會團體法人等，除此之外沒有第五類法人，因為企業(yè)單位和事業(yè)單位都是國辦的，沒有民辦的。這種法學(xué)理論是對我國計劃經(jīng)濟時期法人制度的正確反映，對規(guī)范計劃經(jīng)濟秩序曾起到積極的指導(dǎo)作用，長期以來“法人四類說”在法學(xué)理論界占居統(tǒng)治地位。改革開放后，我國提倡大力發(fā)展民營經(jīng)濟，民營經(jīng)濟主體如雨后春筍，大量涌現(xiàn)。民辦的從事營利性生產(chǎn)經(jīng)營活動的社會組織被定位于“民辦企業(yè)單位”，同國辦企業(yè)單位一樣由工商行政管理部門進行登記管理，納入了企業(yè)法人管理體系。然而，民辦的從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織沒有被定位于“民辦事業(yè)單位”，沒有由人事部門進行登記管理并納入事業(yè)法人管理體系。因為有的學(xué)者認(rèn)為，“事業(yè)單位”具有明顯的國有特征，前面加上“民辦”二字顯然不合乎邏輯。起初，這些“新經(jīng)濟組織”主要是由相關(guān)行業(yè)行政主管部門進行審批和登記的，例如民辦學(xué)校由教育行政部門進行審批和登記，合作、合伙律師事務(wù)所由司法行政部門審批和登記等等。正因如此，合作、合伙律師事務(wù)所的定位和性質(zhì)問題成為理論界爭論的焦點之一，專家學(xué)者們提出新經(jīng)濟組織說、準(zhǔn)司法組織說、市場主體說、中介組織說和混合說等，眾說紛紜，霧里看花。為了規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，黨中央、國務(wù)院把這些“新經(jīng)濟組織”定位為“民辦非企業(yè)單位”，規(guī)定由各級民政部門統(tǒng)一進行登記管理，并由同級相關(guān)行業(yè)行政部門分別進行業(yè)務(wù)管理。1996年中辦、國辦聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于加強社會團體和民辦非企業(yè)單位登記管理工作的通知》（中辦發(fā)[1996]22號），確立對民辦非企業(yè)單位實行“統(tǒng)一歸口登記、雙重負(fù)責(zé)、分級管理”的管理體制。1998年10月國務(wù)院發(fā)布《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（國務(wù)院令第251號），規(guī)定“民辦非企業(yè)單位”的概念是“企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織”，民政部門是民辦非企業(yè)單位的“登記管理機關(guān)”，有關(guān)行政部門是有關(guān)行業(yè)民辦非企業(yè)單位的“業(yè)務(wù)主管單位”。1999年11月中辦、國辦又聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于進一步加強民間組織管理工作的通知》（中辦發(fā)[1999]34號），強調(diào)各類民間組織包括社會團體和民辦非企業(yè)單位必須統(tǒng)一進行民政登記。1999年12月28日民政部發(fā)布《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》(民政部第18號令)，規(guī)定民辦非企業(yè)單位有個體、合伙和法人三種形式，按照教育、衛(wèi)生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會中介服務(wù)業(yè)、法律服務(wù)業(yè)和其它共十大行業(yè)分類進行登記。民政部在發(fā)布辦法后，從2000年初至2001年底在全國開展了一次對民辦非企業(yè)單位的復(fù)查登記工作，我國已初步建立起民辦非企業(yè)單位登記管理制度。
民辦非企業(yè)單位法律地位的確立和“民辦非企業(yè)法人”的誕生，豐富了我國法人制度的內(nèi)涵。但是我國法學(xué)理論界對于法人制度法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究滯后，沒有及時總結(jié)出“法人五類說”指導(dǎo)立法工作和司法實踐。復(fù)查登記期間，大多數(shù)相關(guān)行業(yè)行政部門貫徹中央精神，大多數(shù)民辦非企業(yè)單位進行了民政登記，但法律服務(wù)業(yè)除外。例如，上海市司法局向司法部提出《關(guān)于合作、合伙律師事務(wù)所是否進行民政登記的請示》(滬司發(fā)請［2000］57號)，司法部作出《司法部關(guān)于律師事務(wù)所不進行民政登記的批復(fù)》(司復(fù)［2000］4號)。
我國法律服務(wù)業(yè)中只有少數(shù)民辦非企業(yè)單位依法進行了民政登記，而大多數(shù)民辦非企業(yè)單位或者由相關(guān)行業(yè)行政部門自已進行登記管理，或者由工商行政管理部門進行登記管理，或者由相關(guān)行業(yè)協(xié)會進行登記管理，沒有貫徹中央統(tǒng)一登記精神，法律服務(wù)業(yè)管理混亂是其必然結(jié)果。目前，法律服務(wù)業(yè)有關(guān)行政部門對民辦非企業(yè)單位的認(rèn)識不到位，廣大法律服務(wù)從業(yè)人員對民辦非企業(yè)單位熟視無睹，對民政部門行使登記管理職能的必要性不甚理解，認(rèn)為削減了行政部門的權(quán)力，多了一個“婆婆”。合作、合伙律師事務(wù)所在登記管理、業(yè)務(wù)管理、稅收、人事、黨建、財會和社會保障等方面存在的問題，集中反映出我國法律服務(wù)業(yè)有待于規(guī)范之所在。“法人五類說”法人制度理論解決了法律服務(wù)業(yè)定位問題，對于建立科學(xué)的管理體制，對于依法治國，都將起到重要的指導(dǎo)作用。
二、以《行政許可法》為依據(jù)，清理增設(shè)行政許可的部門規(guī)章
誰是法律服務(wù)業(yè)的登記管理機關(guān)？誰是業(yè)務(wù)管理機關(guān)？誰是對此作出行政許可的機關(guān)？國務(wù)院《事業(yè)單位登記管理暫行條例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》對此作出了明確的規(guī)定，但相關(guān)行政部門以貫徹執(zhí)行部門法為借口，在部門規(guī)章中增設(shè)行政許可。例如，《律師法》只許可司法行政部門審核并頒發(fā)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書，沒有許可司法行政部門進行登記管理，沒有對成立律師事務(wù)所的律師人數(shù)和執(zhí)業(yè)時間作出任何限制，但《律師事務(wù)所登記管理辦法》等部門規(guī)章規(guī)定司法行政部門是登記管理機關(guān)，對成立律師事務(wù)所的律師人數(shù)和執(zhí)業(yè)時間增設(shè)了許多限制。
本人認(rèn)為，對《律師法》應(yīng)當(dāng)從限制意義上解釋，該法規(guī)定司法行政部門審核并頒發(fā)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書，不等于許可司法行政部門進行登記管理，律師事務(wù)所的登記管理應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的條例執(zhí)行，國辦律師事務(wù)所屬于事業(yè)單位，由人事部門進行登記管理；合作、合伙律師事務(wù)所屬于民辦非企業(yè)單位，由民政部門進行登記管理。司法行政部門進行審核并頒發(fā)執(zhí)業(yè)(許可)證書屬于律師事務(wù)所的前置審批程序，只有經(jīng)人事部門或民政部門登記注冊并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后律師事務(wù)所才依法成立。律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)主管單位是司法行政部門，登記管理機關(guān)是人事部門和民政部門。《民辦非企業(yè)單位登記管理辦法》規(guī)定民辦非企業(yè)單位分為個體、合伙(二人以上)和法人等三種形式，與企業(yè)單位的規(guī)定相一致，具有科學(xué)性。律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)向個體、合伙(二人以上)和法人等三種規(guī)范形式共同發(fā)展。
眾所周知，企業(yè)單位經(jīng)工商行政管理部門登記注冊后成立，事業(yè)單位經(jīng)人事部門登記注冊后成立，社會團體和民辦非企業(yè)單位經(jīng)民政部門登記注冊后成立。然而，現(xiàn)行“兩結(jié)合”律師管理體制是由省級以上司法行政部門行使登記管理權(quán)，并由各級司法行政部門、各級律師協(xié)會共同行使業(yè)務(wù)管理權(quán)，帶來了許多的弊端和問題。例如，省級以上司法行政部門忙于進行登記管理，其業(yè)務(wù)管理職責(zé)豈能不受到影響？地方司法行政部門與律師協(xié)會共同進行業(yè)務(wù)管理，誰來進行分工、如何分工？合作人、合伙人與律師事務(wù)所之間發(fā)生人事勞動爭議，人事仲裁機關(guān)、勞動仲裁機關(guān)和人民法院有何法律依據(jù)受理？律師協(xié)會以社會團體的身份行使業(yè)務(wù)管理權(quán)，具有一定的處罰權(quán)，不受《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》和《行政訴訟法》的制約，人民法院對于律師就律師協(xié)會的不作為和錯誤處罰提起的社團訴訟糾紛有何法律依據(jù)受理？民政部門是我國法定的唯一的民辦非企業(yè)單位登記管理機關(guān)，合作、合伙律師事務(wù)所屬于民辦非企業(yè)單位卻未進行民政登記，是合法組織還是非法組織？等等。
《行政許可法》于2004年7月1日起施行，其中第16條第4款：“法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出具體規(guī)定，不得違反上位法的其他條件。”法律服務(wù)業(yè)許多部門規(guī)章明顯存在著“增設(shè)行政許可”和“違反上位法的其他條件”等違法事實，管理體制的多種性和違法性就象一個禿頭上的虱子——明擺著。地方行政部門和廣大法律服務(wù)從業(yè)人員不得不接受這種管理體制，不敢不說它“真漂亮”，如同“皇帝新裝”故事中的臣民一樣。《行政許可法》的施行，為清理增設(shè)行政許可的部門規(guī)章提供了充分的法律依據(jù)。
三、以“三個代表”重要思想為指南，端正政治立場
關(guān)于民辦非企業(yè)單位的管理，黨中央、國務(wù)院先后發(fā)出兩個《通知》，國務(wù)院制定了《條例》，民政部制定《辦法》，明確地將“法律服務(wù)業(yè)”列為十大行業(yè)之一，并開展了為期兩年的復(fù)查登記工作。國務(wù)院大多數(shù)部委與黨中央、國務(wù)院保持高度一致，認(rèn)真貫徹執(zhí)行中央統(tǒng)一登記精神，為什么法律服務(wù)業(yè)除外？是全國人大常委會制定的相關(guān)部門法造成的嗎？不是；是地方行政部門和廣大法律服務(wù)從業(yè)人員造成的嗎？也不是。是個別部委為了擴大部門權(quán)力，保護已得利益者的利益，借口貫徹執(zhí)行法律以規(guī)避上述政策、法規(guī)和規(guī)章而造成的。目前，個別行政部門把管理混亂的原因歸結(jié)于部門法和從業(yè)人員，把規(guī)范和拓展的希望寄托在部門法修改和從業(yè)人員整頓兩個方面，沒有主動清理與黨的政策相沖突的部門規(guī)章。這不僅是一個法律解釋小問題，也是一個政治立場大問題。
社會團體和民辦非企業(yè)單位均屬于民間組織。在民間組織管理方面有兩種相對立的政治立場：一是中央統(tǒng)一登記精神，二是邪教自已登記精神。凡是由民政部門進行登的，就是貫徹中央精神的，就有規(guī)范和拓展的巨大空間；凡是敢自已進行登記的，就有貫徹邪教精神之嫌，沒有規(guī)范和拓展可言。暗地自已進行登記的邪教組織是非法的民間組織，已被取締，問題已基本解決；而法律服務(wù)業(yè)民辦非企業(yè)單位公開地自已進行登記，超過了邪教組織，嚴(yán)重影響了廣大法律服務(wù)從業(yè)人員主動成為市場經(jīng)濟主體的積極性，嚴(yán)重影響了地方相關(guān)行政部門的工作效率，嚴(yán)重影響了黨中央、國務(wù)院的政令暢通。2000年復(fù)查登記期間，原司法部長高昌禮以貫徹執(zhí)行《律師法》為由，簽發(fā)了不進行民政登記的批復(fù)，不久受到中央查處而辭職，但相關(guān)行政部門負(fù)責(zé)人沒有引以為戒。相關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)多多聽取群眾的批評和建議，多多解決群眾要求解決的問題，走群眾路線，才真正符合“三個代表”重要思想，才能得到廣大法律服務(wù)從業(yè)人員的支持和擁護。
綜上所述，從事非營利性法律服務(wù)活動的社會組織不屬于企業(yè)單位，國辦的屬于事業(yè)單位，民辦的屬于民辦非企業(yè)單位。根據(jù)中央精神，我國法律服務(wù)業(yè)應(yīng)當(dāng)以建立“各級相關(guān)行政部門業(yè)務(wù)管理與同級人事部門、民政部門登記管理相結(jié)合”的科學(xué)管理體制作為發(fā)展戰(zhàn)略，由相關(guān)行政部門依法頒發(fā)執(zhí)業(yè)(許可)證，由人事部門和民政部門依法分別頒發(fā)事業(yè)單位營業(yè)執(zhí)照和民辦非企業(yè)單位營業(yè)執(zhí)照。只有以“三個代表”重要思想為指南，以“法人五類說”法人制度理論為指導(dǎo)，以貫徹執(zhí)行《行政許可法》為契機，法律服務(wù)業(yè)才能實現(xiàn)規(guī)范和拓展，為促進市場經(jīng)濟發(fā)展作出更大的貢獻。
