[ 何旺翔 ]——(2004-7-7) / 已閱79190次
對我國誠實信用原則研究現(xiàn)狀的評析
何旺翔
（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）
所謂誠實信用，是市場經(jīng)濟(jì)活動中形成的道德準(zhǔn)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個“誠實商人”的道德標(biāo)準(zhǔn)，隱約地反映了市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的要求。[1]我國《民法通則》第4條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。近現(xiàn)代各國民法典都對誠實信用原則從不同角度加以了規(guī)定，各國學(xué)者亦對其從不同角度加以深入研究，其適用范圍逐步擴(kuò)大，不僅適用于契約的訂立、債的履行，更及至一切權(quán)利的行使和義務(wù)的履行的領(lǐng)域，以致我國學(xué)者徐國棟在其《民法基本原則解釋》一書中提出了“誠信原則幾乎是大陸法系民法中唯一基本原則”的論點。[2]更有學(xué)者提出“確立誠實信用原則系屬帝王條款，君臨全法域之基本原則。” [3]
一、對我國誠實信用原則研究派別的簡單分類
相對于國外學(xué)者對誠實信用原則的研究而言，我國學(xué)者對誠實信用原則的研究還處于起步階段。但畢竟經(jīng)過數(shù)十年的理論研究，我國學(xué)者對誠信原則的認(rèn)識也不斷深化，也形成了一批極具價值的研究成果。從研究的主要角度來看，筆者認(rèn)為我國學(xué)者對誠信原則的研究主要分為以下四個學(xué)派：
1、歷史主義學(xué)派。該學(xué)派的代表人物為徐國棟先生。從其發(fā)表的三篇有關(guān)誠信原則的論文（《誠實信用原則的概念及其歷史沿革》、《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》、《誠實信用原則二題》）以及《民法基本原則解釋》一書中有關(guān)誠信原則的論述來看，可以發(fā)現(xiàn)徐先生試圖從誠信原則的起源和發(fā)展歷程入手，通過對誠信原則的歷史學(xué)分析來揭示誠信原則之應(yīng)有內(nèi)涵，并進(jìn)而指出我國學(xué)界對誠信原則研究的薄弱環(huán)節(jié)。尤為值得肯定的是，徐先生通過對古羅馬“誠信”內(nèi)涵的分析，得出了主觀誠信、客觀誠信、裁判誠信之分類[4]，不能不說是對學(xué)界的一大貢獻(xiàn)。在《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》一文中徐先生對主觀誠信和客觀誠信統(tǒng)一的社會契約論基礎(chǔ)進(jìn)行了詳盡的分析，并進(jìn)而在《誠實信用原則二題》一文中分析得出了“主觀誠信和客觀誠信二者可以統(tǒng)一于一般誠信中”的結(jié)論[5]，在此基礎(chǔ)上其指出“我國誠信理論實際上是僅關(guān)于客觀誠信的理論，主觀誠信的研究相當(dāng)薄弱，因此出現(xiàn)了一些悖論。學(xué)者一方面強調(diào)誠信原則應(yīng)貫徹于民法始終，另一方面，同樣的學(xué)者又在物權(quán)法中排除誠信。” [6]
2、實用主義學(xué)派。該學(xué)派以梁慧星先生為代表。該學(xué)派的突出特點在于：其亦對誠信原則內(nèi)涵、本質(zhì)等加以研究，但其主要著眼點在于揭示誠信原則的實際價值意義，即其實用性，并進(jìn)而用以指導(dǎo)法律實踐。梁先生在其《誠實信用原則與漏洞補充》一文中便以誠信原則的發(fā)展歷程、本質(zhì)為基點，詳盡分析了誠信原則的功能，并進(jìn)而闡述了其漏洞補充的價值意義和其適用的限制。相關(guān)文章還有張成龍的《論誠實信用原則作為司法原則》，任凱等的《論誠實信用原則在經(jīng)濟(jì)審判中的適用》，等等。
3、擴(kuò)張主義學(xué)派。有部分學(xué)者認(rèn)為，誠信原則之適用范圍不應(yīng)局限于私法之范疇。臺灣學(xué)者史尚寬指出“關(guān)于此原則之適用，并有主張不限于私法，而并應(yīng)及于公法、憲法”。[7]王先林先生亦撰文《試論誠實信用原則與反不正當(dāng)競爭法》，新近更有學(xué)者提出了“稅法中的誠實信用原則”的適用問題。依該學(xué)派諸學(xué)者之觀點，基于法的共通價值取向誠信原則理應(yīng)適用于公法之領(lǐng)域，至少應(yīng)適用于公私法之交界領(lǐng)域。
4、比較主義學(xué)派。相對于上述三個學(xué)派而言，此學(xué)派之研究就顯得相當(dāng)單薄了。據(jù)筆者所知，雖然國內(nèi)大部分誠信原則的文章中都有論述各國有關(guān)誠信原則規(guī)定及研究成果的方面，但對誠信原則進(jìn)行系統(tǒng)完整比較研究的發(fā)表論文只有鄭強的《合同法誠實信用原則比較研究》一文。一方面任何法學(xué)之研究都不能缺少比較法之研究，有比較方有甄別，方有相互的融匯提升；另一方面相對于國外關(guān)于誠信原則研究的豐富成果而言，我國對此之研究就顯得略微落后，因此有必要通過比較性研究從國外先進(jìn)的研究成果中汲取營養(yǎng)。由此可見，比較主義學(xué)派理應(yīng)獨立一派，且必然發(fā)展為一派。
將誠信原則謂之“帝王條款”乃學(xué)界之主流觀點，但亦有學(xué)者反彈琵琶，對誠信原則帝王條款之地位提出了質(zhì)疑。孟勤國教授在《質(zhì)疑帝王條款》一文中提出了三個質(zhì)疑性問題，作出了三個似乎合乎邏輯的結(jié)論，其經(jīng)典之語莫過于“自由裁量權(quán)乃立法、司法關(guān)系及其權(quán)限的體現(xiàn)，在大陸法系中，依例屬于公法范疇。誠信原則再怎么至尊，也不過是一條私法原則。私法原則豈能決定公法上的權(quán)力？！” [8]面對這種質(zhì)疑之聲崔栓林在《對“質(zhì)疑”的反思》一文 中作了有力而詳盡的反駁，其指出“《質(zhì)疑》是把法官自由裁量權(quán)存在于其中的司法活動與法律體系中的一個法律部門群——公法概念相互偷換了。本來公法與私法的劃分屬于法的分類問題，而立法、執(zhí)法、司法與守法則屬于法的運行問題。所以‘公法’、‘司法’是從不同角度對法現(xiàn)象所作的兩種分析中使用的范疇，豈能將這二者混為一談？” [9]公允說來，偏聽則暗，兼聽則明，孟勤國教授之質(zhì)疑缺乏相應(yīng)的法學(xué)理論依據(jù)，但卻給我們提出了一些警示，如應(yīng)防止誠信原則適用范圍的盲目擴(kuò)大，應(yīng)注意加強對法官依誠信原則進(jìn)行自由裁量的限制。
綜觀我國對誠信原則研究之現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)我國學(xué)者對誠信原則基礎(chǔ)理論問題之研究較為全面，但在誠信原則于公法之適用的依據(jù)及比較性研究上略顯單薄，而且缺乏結(jié)合案例對誠信原則的研究。因此，加強這幾個方面的研究乃將來我國誠信原則研究之方向。
二、誠信原則若干基本問題的研究成果總結(jié)及評析
（一）誠信原則的起源及其發(fā)展歷程
在我國古代典籍中，早就出現(xiàn)了“誠信”一詞。《商君書·靳書》把誠信與禮樂、詩書、修善、孝弟、貞廉、仁義、非兵、羞戰(zhàn)并稱為“六虱”。[10]而誠信原則起源于羅馬法中的誠信契約亦為通說。現(xiàn)代民法中誠信原則的兩個方面——誠信要求和衡平權(quán)，都已萌發(fā)于羅馬法的誠信契約和誠信訴訟中。[11]誠信契約與嚴(yán)正契約相對，對嚴(yán)正契約發(fā)生的糾紛按嚴(yán)正訴訟處理，對誠信契約發(fā)生的糾紛按誠信訴訟來處理。“在嚴(yán)法訴訟（筆者注：即嚴(yán)正訴訟）中審查的問題是：被告在法律上是否負(fù)有責(zé)任；而在誠信訴訟中則增加三個詞，審判員的任務(wù)是根據(jù)誠信的要求（ex fide bona）來審查被告是否負(fù)有責(zé)任。這意味著，在誠信訴訟中可以向?qū)徟袉T提出任何涉及誠信的請求，而不必采用抗辯等方式。”[12]誠信原則進(jìn)入到近代民法階段被分裂了，對當(dāng)事人的誠信要求被保留下來，但法官的衡平權(quán)卻被剝奪殆盡。從瑞士民法典的制定至今的時期是誠信原則所經(jīng)歷的現(xiàn)代民法時期。在這一時期，誠信原則恢復(fù)為誠信要求和衡平權(quán)的統(tǒng)一。[13]
應(yīng)該說，我國學(xué)界在對誠信原則的起源及其發(fā)展歷程上無甚爭議，但缺乏像徐國棟先生那樣對歷史資料的完整系統(tǒng)的理性分析。從徐國棟先生《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》、《誠實信用原則二題》二文中可以發(fā)現(xiàn)，徐先生始終在不斷從誠信原則的歷史淵源中汲取有益養(yǎng)分。一方面用其來豐富現(xiàn)代誠信原則的內(nèi)涵，另一方面亦為大家指出誠信原則未來之研究方向。對于法學(xué)家來說，歷史并非簡單的陳述，而應(yīng)從歷史中總結(jié)法之現(xiàn)象的發(fā)展規(guī)律及其深刻內(nèi)涵，從而為其未來之發(fā)展指明方向。因此可以說，徐國棟先生之研究成果堪稱國內(nèi)之典范楷模。
（二）誠信原則的內(nèi)涵及本質(zhì)
關(guān)于誠信原則的內(nèi)涵，筆者認(rèn)為主要有以下四種學(xué)說：1、一般條款說。該說認(rèn)為誠信原則乃外延不確定的但具有強制力的一般條款。[14]其作為一般條款來指導(dǎo)當(dāng)事人正確進(jìn)行民事活動，來授予法官自由裁量權(quán)以填補法律空白。2、雙重功能說。其認(rèn)為，究其本質(zhì)，誠實信用原則，由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體，兼具有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法院因而享有較大的裁量權(quán)，能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治，而直接調(diào)整當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[15]也就是說誠信原則具有法律調(diào)整和道德調(diào)整的雙重功能。3、利益平衡說。徐國棟先生認(rèn)為，誠信原則要求民事主體當(dāng)以善意心理狀態(tài)從事民事活動，行使民事權(quán)利，履行民事義務(wù)。在進(jìn)行民事活動，履行民事義務(wù)時，既要維系各方當(dāng)事人的利益平衡，還要維系當(dāng)事人利益和社會利益的平衡。[16]即誠信原則謀求的是民事活動中當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與社會之間利益的平衡。而這三方利益平衡的實現(xiàn)，有賴于人們以誠實之心理善意的行使權(quán)利，履行義務(wù)，并通過法官之公正的創(chuàng)造性的司法來最終加以維護(hù)。4、語義說。其認(rèn)為誠信原則是對民事活動參加者不進(jìn)行任何欺詐，恪守信用的要求。[17]亦有人認(rèn)為還有“衡平說”[18]一說。但筆者認(rèn)為“衡平說”實際上只是“利益平衡說”在司法領(lǐng)域的延伸。所謂“誠信原則是掌握在法官手中的衡平法” [19]只不過是說，在司法中法官須依誠信原則通過對當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益的平衡來得出公正之判決。
筆者個人認(rèn)為“語義說”有望文生義之嫌，并且只看到了誠信原則對在民事活動的指導(dǎo)意義，而并未看到其對司法活動的巨大價值意義，從而將誠信原則的指導(dǎo)功能限制在了一個較窄的范圍內(nèi)。而“雙重功能說”與“利益平衡說”是從不同角度對“一般條款說”的延伸性解釋，“雙重功能說”從功能的角度揭示了作為一般條款的誠信原則的內(nèi)涵，而利益平衡說則是從作用機制（筆者注：即通過利益平衡來實現(xiàn)公平。）的角度闡釋誠信原則的內(nèi)涵。因此，筆者個人認(rèn)為將誠信原則的內(nèi)涵界定為“外延不確定的強制性一般條款”更佳。
（三）誠信原則的本質(zhì)特征
徐國棟先生在《誠實信用原則的概念及其歷史沿革》一文中認(rèn)為，誠信原則具有補充性、不確定性、衡平性三大特點。[20]梁慧星先生認(rèn)為誠實信用為市場經(jīng)濟(jì)活動的道德準(zhǔn)則，為道德準(zhǔn)則的法律化。筆者認(rèn)為實際上徐先生和梁先生的兩種說法都構(gòu)建在誠實信用原則道德規(guī)則本質(zhì)的基礎(chǔ)上。誠信原則之所以具有補充性、不確定性、衡平性，正是由于“誠信原則思想淵源于自然法的善意與公平的理念，也就是說誠信原則是道德的法律化，或者法律的道德化。” [22]正是基于此，誠信原則才可以從善良與公平的角度補充當(dāng)事人合同中未加規(guī)定的細(xì)節(jié)問題，而公平的實現(xiàn)有賴于衡平，但同時善良和公平本身就是一個不確定的概念。然而這種不確定性有可能會帶來一種不安全性，因此需要通過法律的技術(shù)手段來有效的規(guī)制其在個案中具體含義的釋放。綜上所述，筆者個人認(rèn)為誠實信用原則的本質(zhì)特征在于其是善良公平的道德觀念的法律化。
誠信原則首先是一道德規(guī)則，是道德對人的要求。而這一道德以善良和公平為內(nèi)涵，其希冀人們通過對其的遵守來實現(xiàn)社會個體間，以及社會個體與社會整體間的利益平衡。但由于道德約束力的微弱，加之法律其本身滯后性與社會前進(jìn)性、其概括性與社會生活的多樣性的矛盾的突現(xiàn)，使得一方面需要將誠信原則上升為法律規(guī)則來加強其約束力，而另一方面需要在法律中引入一道德規(guī)則來增強法律的應(yīng)變性。因此誠信原則便順其自然的被引入到法律中，實現(xiàn)了道德觀念的法律化。而正因為誠信原則是道德的法律化，因此我們在發(fā)掘誠信原則的內(nèi)涵時，就要回到其本源加以思考。作為道德的誠信原則是直接作為道德規(guī)范的，要求人具有誠實的品德和信守自己的承諾，它是道德對人的無條件的命令。而作為法律的誠信原則，不是法律指導(dǎo)社會成員的具體規(guī)則，而是作為解釋和補充法律的原則，以克服法律所具有的不確定性，因此，它是有條件的、有限度的。[23]
（四）誠信原則的地位
誠信原則作為民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王條款”之地位無庸置疑，但如若要給誠信原則準(zhǔn)確定位就必須明確誠信原則與民法其它相關(guān)原則的關(guān)系。
首先，學(xué)界關(guān)于誠信原則與權(quán)利濫用原則之相互關(guān)系，向來有不同主張：1．誠實信用系原則，權(quán)利濫用禁止系違反誠信原則之效果，因此，運用于具體事件時，可重復(fù)適用，認(rèn)為“……依誠信原則，屬權(quán)利濫用……”。2．誠信原則僅系如何行使權(quán)利及如何履行義務(wù)之指導(dǎo)原理，權(quán)利濫用禁止法理，并不受誠信原則之拘束，而應(yīng)就各個具體場合加以處理。3．誠信原則乃債權(quán)法之原則，而權(quán)利濫用禁止則為物權(quán)法之原則。4．誠信原則系支配契約當(dāng)事人間之特別權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而權(quán)利濫用禁止則系支配無上述契約當(dāng)事人間之一般權(quán)利義務(wù)關(guān)系。5．誠信原則為對人關(guān)系之法理，權(quán)利濫用禁止為對社會關(guān)系之法理。[24]筆者認(rèn)為上述幾種學(xué)說中以第一種學(xué)說最為有力。實際上權(quán)利濫用的行為就是一種違背誠實信用原則行使權(quán)利的行為，其是為法律所不允許的。（筆者注：原文為—Eine Rechtsausübung,die gegen Treu und Glauben versößt,ist unzulässig.）[25]于德國法中，禁止權(quán)利濫用的制度其實是依德國民法典242條為基礎(chǔ)由德國法院創(chuàng)造出來的新制度。[26]由此可見，禁止權(quán)利濫用原則乃誠信原則的發(fā)展和延伸，其實際上只不過是誠信原則的具體化，是誠信原則在權(quán)利行使領(lǐng)域的具體作用的體現(xiàn)。
其次，在誠信原則與善良風(fēng)俗原則的關(guān)系方面，梁慧星先生認(rèn)為，雖然誠實信用與善良風(fēng)俗均屬于一種道德準(zhǔn)則，但二者存在和發(fā)生作用的領(lǐng)域不同。誠實信用系市場交易中的道德準(zhǔn)則，而善良風(fēng)俗系家庭關(guān)系中的道德準(zhǔn)則，亦即性道德和家庭道德。[27]臺灣學(xué)者何孝元對此舉了一個例子加以說明：如以金錢要求法官為公平裁判，要求證人為真實之證言，此乃違反善良風(fēng)俗的行為，但并不能指責(zé)其違反誠信原則，故誠信原則實不能包括善良風(fēng)俗于內(nèi)。[28]由此可見，善良風(fēng)俗原則實際上是誠信原則的有益補充，其有效規(guī)制了誠信原則無法作用領(lǐng)域范圍中的法律關(guān)系。但同時筆者認(rèn)為誠信原則與善良風(fēng)俗原則并非絕對相區(qū)別，二者亦有相互重疊交叉之處，只不過善良風(fēng)俗原則更側(cè)重于倫理道德方面，而誠信原則則更側(cè)重于市場交易基礎(chǔ)之方面。
再者，誠信原則與合同法中相關(guān)原則的關(guān)系。情事變更原則淵源于誠實信用原則，是誠實信用原則在合同變更和解除領(lǐng)域的運用和具體化。[29]而誠信原則乃意思自治原則之修正，之補充，其目的在于在當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會之間均衡利益之歸屬，風(fēng)險之負(fù)擔(dān)，從而實現(xiàn)實質(zhì)之公平，維護(hù)交易之安全。誠信原則之勃興乃是意思自治原則衰落的結(jié)果。[30]
同時誠信原則本身即內(nèi)涵公平正義之觀念，因此可以說公平原則與誠信原則具有同等之價值內(nèi)涵。由此可見，誠信原則乃民法的最高指導(dǎo)原則，是民法原則的“原則”，可謂之民法之“帝王條款”。史尚寬先生亦認(rèn)為，誠信原則要優(yōu)于一般原則，因為法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會的理想即愛人如己的人類最高理想，這種理想所處的地位要高于法律和契約，誠信原則便是這種最高理想的體現(xiàn)，而法律和契約則屬于實現(xiàn)這種思想境界的途徑和手段。[31]
（五）誠信原則的功能
梁慧星先生認(rèn)為誠信原則具有以下三個功能：①指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)的功能。②解釋、評價和補充法律行為的功能。③解釋和補充法律的功能。[32]徐國棟先生認(rèn)為誠信原則涉及兩個利益關(guān)系，當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系，誠信原則的宗旨在于實現(xiàn)這兩個利益關(guān)系的平衡。[33]而于合同法中鄭強先生認(rèn)為誠信原則具有三個重大的經(jīng)濟(jì)功能：首先，合同法誠實信用原則是對參與商品交換的各方當(dāng)事人真誠守信地履行交換義務(wù)的法律規(guī)定，是交易安全的基本保證。第二，合同法誠實信用原則通過平衡合同當(dāng)事人及其與社會之間的利益而實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)功能。第三，合同法城誠實信用原則具有降低交易費用的經(jīng)濟(jì)功能。[34]在德國合同法中，誠信原則有三項基本功能：①作為司法填補立法空缺的合法基礎(chǔ)；②私法訴訟中合法辯護(hù)的基礎(chǔ)；③為在私人合同中重新分配風(fēng)險提供制定法基礎(chǔ)。[35]
綜合上述觀點，筆者認(rèn)為誠信原則應(yīng)具有如下三個功能：①衡平功能，即均衡當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會之間利益關(guān)系，重新分配風(fēng)險，特別是交易風(fēng)險負(fù)擔(dān)的功能。德國法上有billiges Recht這一法的分類，直譯過來即為衡平法或公平法，其突出之例即為德國民法典（BGB）157、242條有關(guān)誠實信用原則的一般條款之規(guī)定。[36]J其實際上就是允許法官通過價值補充來重新均衡利益關(guān)系，以謀求個案之公平。②解釋功能。誠信原則解釋功能的發(fā)揮突出表現(xiàn)在司法領(lǐng)域。法官通過對事實和法律依誠信原則來加以解釋，以闡明事實之應(yīng)有的法律含義，以及法律應(yīng)有之價值含義，從而使案件得到公正之裁決。我國《合同法》125條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”德國民法典157條亦規(guī)定：“對合同的解釋，應(yīng)遵守誠實信用原則，并考慮交易上的習(xí)慣。” （筆者注：原文為—Verträge sind so auszulegen,wie Treu und Glauben mit Rüchsicht auf Verkehrssitte es erfordern.）同時由于誠信原則本身內(nèi)含法律之公平正義之價值，因此在對有關(guān)模糊性、不周延的法律規(guī)定解釋時，也應(yīng)依誠信原則加以解釋，并通過這一解釋來達(dá)到法律具體化之目的。③立法功能。盡管大陸法系國家不承認(rèn)“法官造法”之功能，但實際上現(xiàn)代意義上的誠信原則意味著授予法官以相當(dāng)大的衡平立法權(quán)，由此形成立法機關(guān)和司法機關(guān)二元的立法體制。[37]因此，一方面誠信原則實際上發(fā)揮著“造法”之功能，不斷發(fā)掘法之應(yīng)有含義，不斷補充法律之漏洞；另一方面即使其立法之功能未得到國家之認(rèn)可，但依誠信原則所形成的大量判例也勢必將影響將來之立法，或推動立法活動之開展，或為未來之立法提供大量豐富而翔實的第一手資料。
（六）誠信原則在司法領(lǐng)域中的應(yīng)用
誠信原則在司法領(lǐng)域中的應(yīng)用向來是學(xué)界研究的重點之一。學(xué)界一般認(rèn)為，誠信原則意味著承認(rèn)司法活動的創(chuàng)造性與能動性，意味著承認(rèn)法官的自由裁量權(quán)。[38]臺灣學(xué)者蔡章麟認(rèn)為誠信原則是未形成的法規(guī)，它是白紙規(guī)定，換言之，是給法官的白紙委任狀。[39]梁慧星先生亦認(rèn)為：誠實信用原則是將道德規(guī)則與法律規(guī)則融合為一體，因而同時具有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律獲得更大的彈性，法官因而享有較大的公平裁量權(quán)，能夠排除當(dāng)事人意志自治而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[40]徐國棟先生亦指出“誠信原則產(chǎn)生法官進(jìn)行衡平性司法活動的權(quán)力” [41]實際上，立法者和法學(xué)家的藝術(shù)之一就在于在以下兩個方面之間謀求平衡：一方面使法律規(guī)則不能過分抽象和概括，以致無法成為司法實踐的指引；另一方面又必須使法律規(guī)則抽象化、概括化到適用于一系列同類案件中而不致于成為僅能適用于少數(shù)以至個別案件。[42]那么可以說法律自其產(chǎn)生之日起，由于其概括性的特點，就必然導(dǎo)致其在與充滿個性的個案結(jié)合時無法完全切合，同時社會的不斷進(jìn)步性與法律的穩(wěn)定性需求產(chǎn)生的矛盾使得法律總是滯后于社會。并且法官在適用法律時也不是機械的工匠，其需要在解釋法律條款的基礎(chǔ)上進(jìn)一步深刻理解法律之本來含義。而通過誠信原則授予法官自由裁量權(quán)正是調(diào)和上述矛盾，闡明法律之真正含義，最終達(dá)到公正司法的最佳途徑。但是，一方面法官在運用誠信原則進(jìn)行自由裁量時有一定的限制，即：①禁止“向一般條款的逃避”。即在適用法律具體規(guī)定與適用誠實信用原則均可獲得同一結(jié)果時，應(yīng)適用該具體規(guī)定，而不得適用誠實信用 原則。②類推適用等漏洞補充方法應(yīng)優(yōu)先適用。即若能依類推適用等漏洞補充方法予以補充，且所得結(jié)果與適用誠實信用原則相同時，則應(yīng)依類推適用等方法補充法律漏洞，不得適用誠實信用原則。③禁止“法律的軟化”。即對于某一案型，雖無法律規(guī)定，但能依類推等補充方法予以補充的，即使其所得結(jié)果與適用誠實信用所得的結(jié)論相反，亦應(yīng)依類推適用等方法補充法律漏洞，而不得適用誠實信用原則。[43]④筆者認(rèn)為，誠實信用原則適用之第一前提乃具體法律規(guī)定的適用導(dǎo)致價值判斷的不明，如價值判斷明確而適用誠實信用原則則會破壞法律的穩(wěn)定性；另一方面，筆者認(rèn)為依誠信原則授予法官自由裁量權(quán)實際上亦是對法官自由裁量權(quán)行使的一種限制，即法官必須依誠實信用原則之價值觀念來分析案情，適用法律，得出公正之裁決，而不能摻雜入其它任何之價值觀念、感情、好惡之成分。
同時筆者認(rèn)為，我國學(xué)者在研究誠實信用原則在司法領(lǐng)域中的應(yīng)用時，往往只注重誠信原則對實體權(quán)利義務(wù)的影響，而忽視了誠信原則對程序性權(quán)利義務(wù)的影響，特別是有關(guān)證據(jù)方面權(quán)利義務(wù)的影響。例如如果發(fā)現(xiàn)一方當(dāng)事人訴訟中出示了偽證或進(jìn)行虛偽陳述，或者證人提供偽證，法官將對該證據(jù)不認(rèn)可外，亦可依據(jù)誠實信用原則對其所提供的其余證據(jù)的效力等級考慮其不誠實性給予相應(yīng)降級。在學(xué)理上，這被歸納為“非誠信降級規(guī)則”。 [44] 又如司法實踐中，往往有一方當(dāng)事人基于其利害關(guān)系的考慮，而以威脅、利誘等種種不法行為對證人施加影響，特別是阻止有利于對方的證人出庭作證或提供證言。對這些妨害舉證的行為固然可追究有關(guān)責(zé)任人的妨害舉證責(zé)任，但妨害舉證的行為經(jīng)實施后客觀上將可能造成對方當(dāng)事人舉證不能，并進(jìn)而導(dǎo)致對方當(dāng)事人承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利實體判決。讓故意實施此種違反誠實信用行為的當(dāng)事人從中獲得不當(dāng)利益，這違背了誠實信用原則的一般要求。故而對此種情形，可直接依據(jù)誠實信用原則而在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)換舉證責(zé)任，即免除原先主張某事實存在的一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由實施妨害舉證行為的另一方就該事實的不存在負(fù)舉證責(zé)任。[45]由此可見，誠信原則在對舉證責(zé)任的分擔(dān)方面發(fā)揮著巨大的作用。我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對此亦作出了相關(guān)規(guī)定，如第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。” 第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人可以推定該主張成立。”然而遺憾的是我國學(xué)者對此問題缺乏系統(tǒng)完整的研究，而往往只過分關(guān)注于誠信原則對實體權(quán)利義務(wù)的影響，但實際上法官自由裁量權(quán)也包括對程序性權(quán)利義務(wù)特別是舉證責(zé)任的分配。
三、對我國誠實信用原則研究現(xiàn)狀的綜合評價
綜合看來，我國學(xué)者對誠實信用原則的研究經(jīng)歷著一個不斷深化的過程，由最初的陳述型研究逐步轉(zhuǎn)化為發(fā)現(xiàn)型、闡釋型研究。經(jīng)過多年之研究，研究成果堪稱豐富，但筆者認(rèn)為尚存在以下幾個方面的問題：
（一） 誠信原則研究的誤區(qū)
1、純理論形態(tài)的研究，缺乏與個案的結(jié)合。我國學(xué)者大多只是在理論領(lǐng)域?qū)φ\信原則加以探討，只是不斷從理論淵源中去發(fā)掘誠信原則之內(nèi)涵。這一方面使誠信原則之內(nèi)涵過于抽象，另一方面極有可能導(dǎo)致誠信原則在司法中的濫用。有學(xué)者認(rèn)為，我國之所以缺乏對誠信原則的案例研究，一方面是由于依誠信原則裁決的合同案件十分稀少（筆者注：筆者查閱了1985年至2000年的最高人民法院公報，其中以“誠信原則”作為判詞的案例只有9個。），法學(xué)界在判例的探討上處于“巧婦難為無米之炊”的尷尬境地；同時，我國法學(xué)長期以來深受理性主義法學(xué)的影響，強調(diào)概括總結(jié)而忽略分析觀察，對僅有的一些案例未見深入透辟的研究。[46]然而只有與個案結(jié)合才能將誠實信用原則的內(nèi)涵具體化，并且實際上國外，無論是大陸法系國家（特別是德國）還是英美法系國家其有關(guān)誠信原則的許多具體規(guī)則便是從個案中總結(jié)而來的。只有通過對眾多案例（不應(yīng)只局限于中國的案例）的分析比較，才能不斷豐富明確誠信原則的內(nèi)涵，才能在司法活動中指導(dǎo)法官正確運用誠信原則，防止誠信原則的濫用。
2、重復(fù)性研究。在我國學(xué)界有關(guān)誠信原則的文章中有不在少數(shù)的文章是對誠信原則某些問題的重復(fù)性論述，仔細(xì)閱讀還可以發(fā)現(xiàn)其文章中某些觀點只是對某些著名學(xué)者觀點的變換式的表述。這里需要區(qū)分的是重復(fù)性研究和反復(fù)性研究。重復(fù)性研究只是簡單的對他人觀點內(nèi)容的再表述，其并無任何新意，對學(xué)術(shù)之發(fā)展亦無太大之推動作用；而反復(fù)研究是對同一問題的不斷的反復(fù)深化研究，是對該問題的不斷深化闡釋。由此可見反復(fù)性研究區(qū)別于重復(fù)性研究，其有助于學(xué)術(shù)之進(jìn)步。重復(fù)性研究在我國突出之例即為，部分有關(guān)誠信原則的文章都花上大半篇幅去簡單陳述誠信原則的概念和歷史發(fā)展歷程，盡管其文章主題是誠信原則的功能、適用范圍或其它。其實誠信原則可供研究之問題尚存很多，即使是被他人研究過的問題也尚有有待繼續(xù)深化研究之必要。如誠信原則之比較原則、誠信原則之案例研究、主觀誠信的問題等等都是值得深入研究之領(lǐng)域。重復(fù)性研究既無助于學(xué)術(shù)之進(jìn)步（其只是一種簡單的資料匯編及再表述。），又浪費大量之研究的人力物力資源。
（二） 誠實信用原則研究的盲點
實際上由于我國對誠實信用原則的研究時間較短，研究資源有限，因此我國誠信原則研究的盲點或者尚未深入研究的領(lǐng)域還不在少數(shù)，如上面提到的誠信原則之比較原則、誠信原則之案例研究、主觀誠信的問題等等。由于篇幅所限，在此處筆者僅就筆者感興趣的兩個問題做一簡單論述。
1、誠實信用原則對立法的作用問題[48]
學(xué)界通說認(rèn)為誠信原則對守法、司法具有巨大之指導(dǎo)功能，但學(xué)者們往往忽視誠信原則對立法的作用。徐國棟先生盡管認(rèn)為“現(xiàn)代意義上誠信原則意味著授予法官以相當(dāng)大的衡平立法權(quán)” [47]，但其并未對其進(jìn)行系統(tǒng)完整的論述，而且實際上其也并未解釋誠信原則在我國法制環(huán)境下如何發(fā)揮其對立法的巨大作用。誠然我國不承認(rèn)“法官造法”之功能，但實際上法官在司法過程中卻扮演著一個“法律發(fā)現(xiàn)者”的角色。法官不斷將概括的法律具體化，將不周延的法律完備化，將不公正的法律修正化，不斷法的真正價值含義，而這一切法官都必須以誠信原則為基準(zhǔn)，以此作為發(fā)現(xiàn)法律的指針和定向標(biāo)。這即徐國棟先生所言的“衡平立法權(quán)”。
即使這種“衡平立法權(quán)”不被承認(rèn)為真正的立法權(quán)，但誠信原則對立法的作用也是顯而易見的。一方面，立法者本身作為一個精通法學(xué)者，誠信之思想必將深入其內(nèi)心。于我國之現(xiàn)狀，市場經(jīng)濟(jì)之穩(wěn)定快速發(fā)展有賴于誠信之確立，因此誠信無疑是立法者在制定法律時必須予以考慮的重要價值目標(biāo)；而另一方面，依誠信原則而產(chǎn)生之大量判例必將為立法者提供豐富的立法資料，而這些資料也必將或多或少的、直接間接的被納入新的法律之中。綜上所述，誠信原則對立法之作用顯而易見。
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