[ 陳朝暉 ]——(2004-7-10) / 已閱36638次
對以知識成果出資的這一限制，顯然是不合時宜的，但又不能沒有任何限制。深圳市１９９９年發布的《關于進一步扶持高新技術產業發展的若干規定》第７條第２款規定：“以高新技術成果作價出資的，經市科技主管部門認定，其作價出資的金額占注冊資本的比例可擴大到３５％。如合作方另有約定，從其約定。”[2]這個完全“從其約定”也是不可取的。因為知識成果在轉化為生產力以前，畢竟還缺乏物質實在性。而注冊資本與企業承擔責任的能力密切相關，尤其是注冊資本在很大程度上決定著第三人所預測的其承擔責任的能力。因此，法律只要規定知識產權出資可以達到５１％，能夠保障其控股即可。同時，可以規定其他出資方對以知識產權出資者的出資超過３５％的部分承擔連帶責任。
此外，對以知識成果出資僅限定于工業產權和非專利技術亦失之偏頗。知識成果之所以能成為資本，是因為它具有貨幣資本和一般物質資本的共同屬性――即為其持有者帶來收益。在現代社會，屬于版權范疇的文藝作品、音像制品和計算機軟件等同樣具有這一性質。尤其是在以注意力經濟為導向的網站，在線閱讀、音像資料及計算機軟件的下載均是吸引“眼球”的主要途徑。而這一類網站由于基本上不需任何投資，因而成為學生創業的首選形式。在這類網站中，勞務和知識成果往往是最主要的出資形式，因此必須有法律的認可和保障。作為知識成果的計算機軟件，還可以直接作為生產、經營工具，并可以作為買賣合同的標的，因此更沒有理由不成為出資的一種形式。
在合伙企業中，還應允許一套方案、計劃等作為出資方式。其理由之一是許多企業并不缺９９％的血汗，而真正至關重要的是１％的靈感。之二是合伙本身屬于私法的范疇，只要合伙人愿意，國家沒有必要禁止。當然，在實踐中可以將一個想法變通地作為勞務出資的方式，但它畢竟不是一般意義上的勞務，一旦發生糾紛亦很難把握。因此，理應以法的形式為之正名。
２、民法方面
按我國《民法通則》第十一條的規定，十八周歲以上和十六周歲以上不滿十八周歲但以自己的勞動收入為主要生活來源的，才享有完全民事行為能力。但無論是國外還是國內，均出現過不少少年商界奇才。其中不乏未滿十六周歲的少年。按照我國民法的規定，他們是限制民事行為能力人，“可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動。”[3]從條文本身的含義來理解，所謂的“他”應當作為個體來把握，但在現實中，人們卻將“他”按照共性來看待。即不論其本人的智力水平和對自己行為法律后果的預見程度，將普遍認為只有成年人才能做或才該做的事一律禁止限制民事行為能力人涉足。我國《合同法》第四十七條規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，”“合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。”這些規定，令未成年人所從事的經濟活動依附于其法定代理人的追認，從而使其不便于對多變的經濟現實做出敏捷的反應，也使其他市場主體因懷疑交易的安全性而盡量避免與其訂立合同。同時，相對人的撤銷權雖有善意的限制，但畢竟為其行使提供了一條渠道，在實踐中就使相對人處于較有利的地位。這對于未成年人及其企業都是不公平的。雖然不是每個人都能成為少年奇才，但我們的社會至少要為少年奇才的誕生和成長讓出一條道來。故可以試行由一個專門機構在征求學校和家長意見的基礎上，賦予特定的未成年人以民事行為能力。同時，鑒于我國當代少年較之其父輩普遍早熟的現狀，適當降低享有民事行為能力的年齡界限也是可以考慮的。
３、 知識產權法方面
目前，我國保護的知識產權只有專利權、商標權、和著作權。同時，將發現權列入知識產權的一種，但僅作為一種人身權來保護。[4] 然而隨著社會的發展，出現了許多新情況。其中較為突出的是商業網站的盈利模式。學生創業者往往是有模式無資金，從而需要投資的介入。但是要獲得投資必須向投資方提交創業計劃書，并做出說明和解釋。對于技術含量普遍不高的盈利模式而言，很容易被投資方全面掌握。目前關于商業網站的盈利模式，僅可適用于商業秘密的有關規定加以保護。我國《反不正當競爭法》第十條規定；“商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”同時，該條也禁止“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；披漏、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披漏、使用或者允許他人使用所掌握的商業秘密。”上述規定雖然足以證明投資方獲悉學生創業者的創業計劃后獨自使用之違法，但學生創業者卻面臨舉證上的困難，即難以證明該計劃是其智力成果并因引資的需要而告知投資者的。本文作者便設想了一個商業網站的盈利模式，苦于無法在與投資者合作中保護自身的利益。本文作者曾就此求教于江平教授，江教授亦無法解決這一問題。故此問題似只可以立法加以保護。一條簡便且行之有效的途徑是在公證處的業務范圍中增加相關內容，使學生創業者在與投資方洽談合作事宜時得邀請公證人員參加，并對學生創業者透漏的創業計劃和提交的創業計劃書做成公證文書。這樣，一旦日后發生糾紛，學生創業者就可以公證文書作為有利的證據。
４、 教育法方面
教育法是與學生聯系最為緊密的法律規范，它分為由國家、政府制定的教育方面的法律、法規和學校自行制定的校規、學生行為規范兩個層次。[5] 目前，我國的《教育法》、《高等教育法》均未對學生創業的相關問題做出明確的規定。學生創業唯一的合法依據是2000年1月教育部公布的一項有關“大學生、研究生(包括碩士、博士研究生)可以休學保留學籍創辦高新技術企業”的政策。既然學生創業是一件經過論證值得鼓勵的事，就應當以法律的形式加以肯定，至少是《高等教育法》應有相關的規定。同時減少不必要的限制，比如創辦企業的類型，并不是只有高新技術企業才可以作為學生創業的選擇。如前所述，科技是生產力，但科技之外的其他智力成果亦有創造性價值，并能滿足社會不同層次的需要，因而實無理由厚此而薄彼。
在學校內部的規章方面，九十年代以前，多數學校的“學生守則”均明文規定學生不許經商。今日，較為開明的學校已對手冊中的許多條文作靈活處理，為學生創業創新打開方便之門。諸如，某高校原為困難學生而設的“七年內修完本科學業”的規定，現已放寬到創業學生也適用。許多高校還建立了創業基金，如“上海交大創業基金”總額就達1．5億元。但尚有許多學校仍將“不許經商”作為對學生的禁止性義務，雖然今天的“創業”與八十年代的“經商”不能簡單地等同。這些學校的抱殘守缺，與國家法律的欠缺不無關系，但要修改法律，畢竟是一項復雜的工作，尚需假以時日。而且法律本身必然是粗線條的，即使制定出來也需要各學校根據自身的情況加以細化才具有可操作性。同時即使在較開明的學校，對學生創業的種種支持乃是仰仗學校決策者的支持，是“人治”而非“法治”，即便當下如火如荼，也仍存在“人走茶涼”的不確定性。然而，一些發達國家的高校在此方面卻走在我們前面，比如在馬來西亞科技大學，學生們有了好的創意，學校就會從啟動資金和管理經驗兩個方面予以資助。無論是公司成立、吸引投資，還是事業發展、市場推廣、品牌建立，從事創業活動的學生都將有專人指導，學校里眾多有企業管理經驗的教師將成為他們忠實而可靠的顧問。而我國高校尚未建立這樣全方位的服務體系，加之這一新生事物畢竟與傳統觀念存在一定程度的沖突，同時很多學校管理者對自身角色認識不清，頭腦中充溢著許多腐朽思想，“上行”能否“下效”仍是個疑問。所以有必要將學校對學生創業的鼓勵與支持以制度的形式固定下來。
５、 勞動法方面
為了熟悉業務，增長經驗，許多學生創業者選擇先到相關企業工作，再自己創業。目前已有許多學生成為企業的高級白領或經理人，其中亦不乏未滿十六周歲的未成年人。但我國《勞動法》第十五條規定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。”這樣一來，作為未成年人的學生創業者，或只能以見習或實習的名義進入企業工作，或放棄打工的前奏直接創業。前者令學生創業者的勞動收入等合法權益得不到應有的保障，后者使學生創業的失敗率大大增加，此二者都不是一個合理的制度設計所應帶來的結果。也許社會需要大多數按部就班的人才，但不能以此作為否認奇才、偏才、怪才存在價值的理由。如果我們的社會能夠給與他們更多的寬容，他們也將給與社會更多的回報。
注釋：
[1]轉引自雷興虎、羅有才《發起人以高新技術成果出資入股的幾個問題》[J]載《法學》
２００１年第２期。
[2]同上。
[3]《中華人民共和國民法通則》第十二條。
[4]張平 《知識產權法詳論》[M]，北京大學出版社１９９４年７月第一版，第４、５頁。
[5]學校內部的規章也屬于法的范疇，因其與法具有一定范圍內之強制性規則這一共同屬性，所別不過是作用的范圍不同而已。在英國、印度等國，它也是以法的形式存在的，比如《倫敦大學法》、《利物浦大學法》等。參見陳朝暉《高校學生管理法治化》，載《理工高教研究》2004年第3期。
注：本文完成于2001年5月，發表于《遼寧行政學院學報》2003年第4期。發表時編輯對文章進行了較大改動，其中有許多病句及錯別字，非作者原稿所用。此稿為作者原稿，非發表時之文本。原稿中對山西財經大學法學院王桂華教授、華東政法學院經濟法學院孫效敏教授的鳴謝在此一并補齊。
作者簡介：陳朝暉 浙江萬里學院法學院國際法教研中心講師
張德民 大連行政學院教授
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