[ 何家弘 ]——(2000-9-27) / 已閱31627次
讓證據走下人造的神壇
何家弘·
筆者在研習證據學理論的時候，經常感到我國這一學科領域內某些占統治地位的觀點缺乏嚴謹的邏輯性和內在的科學性，因而導致了理論上的紛爭和實踐中的混亂。對于這些貌似堂皇的觀點，筆者心中生出許多疑問并繼而轉化為異議。雖然明知這些異議會讓很多筆者所敬仰的師長們感到逆耳，但其如骨鯁在喉，實在是不吐不快。
一、證據概念誤區的表象
雖然證據的概念已經是一個被學者們討論得很多的問題，似乎再多談一句都是贅余了。然而，以筆者之管見，盡管這方面的文字確實不少，但其中仍有許多不盡清晰不盡明了之處，而且這些問題涉及整個證據學理論的構架，絕非無關緊要。
（一）證據首先是一個法律術語，拋開語詞使用習慣去界定證據的概念是誤區之一
證據一詞在漢語中的準確起源大概已經很難查考了（也許這僅是筆者孤陋寡聞所妄下的論斷）。唐代文豪韓愈在那篇《柳子厚墓志銘》中曾經寫下了“議論證據今古，出入經史百子”的名句。然而，其中的“證據”是動詞，意為“據史考證”或“據實證明”。在古漢語中，證據二字往往是分開使用的。其中，“證”字猶如現代的證據，但多指人證；“據”字則意為依據或根據。例如，《唐律·斷獄》中就多有“據眾證定罪”之用語。及至清代，法律中仍有“眾證明白，即同獄成”的規定。本世紀初，隨著白話文的推廣，證據二字才越來越多地合并為一個詞使用，而且多出現在與法律事務有關的文字之中。例如，南京臨時政府于1912年3月2日頒布的《大總統令內務、司法兩部通飭所屬禁止刑訊文》中規定：“鞫獄當視證據之充實與否，不當偏重口供。”這可以視為后來在我國頗為流行的“重證據，不輕信口供”之辦案原則的發端。
現在，證據已經是漢語中常用的語詞之一。誠然，人們在日常生活中在非法律事務中也使用這一概念，但是，由于它在法律事務中具有特別重要的地位和最高的使用頻率，所以它仍然在很大程度上屬于專門的法律術語，以致于人們一聽到這兩個字就會首先聯想到案件、糾紛、調查、審判等法律事務中的問題。《辭海》中對證據的解釋即：“法律用語，據以認定案情的材料。”因此，人們都知道“證據學”是專門研究法律事務中證據問題的學科，不會因為其前面沒有冠以“法律”、“司法”或“訴訟”等字樣就把其誤解為研究日常生活中或其他專業領域內證據問題的學科。從某種意義上講，人們在日常生活中和非法律事務中使用證據一詞時實際是在借用這一法律術語。
由此可見，證據很久以來就成為了法律領域內的一個專門用語。換言之，證據首先是或者主要是法律術語。因此人們在日常生活中對證據一詞的一般理解實際上也是以法律領域內的概念為基礎的。二者之間沒有也不應該有本質上的差異。明確這一點，就要求我們在討論證據的概念問題時必須從這兩個字的基本含義出發。我們不應該片面地強調法律用語和人們日常生活用語的差異，而偏離人們在長期形成的語言習慣中對證據一詞的一般理解，并生造出所謂“法律證據”或“法律事務證據”的概念。從這一意義上講，認為證據首先是一個日常生活用語，并因此要拋開人們對證據的一般理解而在所謂的“法律意義”上為其重新下個定義的觀點，實際上是證據概念問題上的第一個誤區。
（二）證據一詞本身并沒有真假善惡的價值取向，改變證據概念的這種“中性”立場是誤區之二
那么，究竟什么是證據呢？或者說，人們對證據的一般理解究竟是什么呢？簡言之，證據就是證明的根據。這是對證據一詞最簡潔最準確的解釋，也是人們普遍接受的證據定義。因此，我們可以將其稱為證據的“基本定義”。
誠然，在法律上給證據下定義，可以給出更為具體更為明確的界定和說明，但我們不應忘記或拋棄這一語詞本身所具有的基本含義。語詞的基本含義是人們在使用該語的長期過程中約定俗成的。如果我們忘卻了這一點，就會背離語言的使用規律。
世界各國的法律學者對證據的概念有不同的解釋并在各自的基礎上形成了不同的學說。筆者無意在此評論百家，只想談一談在我國法學界占統治地位的關于證據概念的觀點。而這種觀點的緣起就在于我國刑事訴訟法中的有關規定。
1979年7月1日，第五屆全國人民代表大會第二次會議通過了新中國的第一部刑事訴訟法。該法第31條規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”這是我國法律首次給證據一詞下的定義。后來問世的民事訴訟法和行政訴訟法，以及1996年修正的新刑事訴訟法都接受了這一定義。于是，這一定義就成了我國對證據概念的官方解釋。下面，我們便具體分析一下這個定義。
按照刑訴法中的規定，證據就是證明案件真實情況的事實。這一定義中的核心詞是“事實”，因此可以將其簡化為“證據即……事實”。這一定義與我們前面談到的“基本定義”之間的最主要區別就在于它把“根據”改成了“事實”。這一改變的用意是顯而易見的，即要強調證據的真實性。為此，該定義還不惜在前面使用了頗有贅余之嫌的“真實”二字。換言之，僅僅強調證據必須是“事實”還不夠勁兒，還要強調其證明的必須是案件的“真實”情況。一言以蔽之：“不屬實者非證據”！這充分反映了立法者們生怕別人不知道他們重視證據“真實性”的執著心態。
從證據一詞的“基本定義”來看，它并沒有真假善惡的價值取向。好人可以使用證據，壞人也可以使用證據。換言之，無論你要證明的是什么，也無論你證明的根據是什么，只要你把甲用做證明乙的根據，甲就是證據。就真假的兩值觀念而言，“根據”一詞也是中性的，它可真可假，或者說它可以同時包含真與假的內容。
然而，“事實”一詞則改變了證據概念的這一性質，使它不再具有中性的立場，而是堅決地站到了“真實”的一方，把一切不真實或不屬實的東西都排斥在證據的范疇之外。毫無疑問，這體現了一種良好的理想或愿望，但是它改變了證據一詞本身所具有的“中性”立場，因此也就不可避免地引發了這一概念與人們使用該語詞的習慣之間的矛盾。
誠然，證據就是證明的根據這一“基本定義”中的“根據”一詞有些抽象。學者要對其進行解釋和說明也是無可非議的。但是你的解釋和說明不能偏離原意。比方說，你用“依據”、“憑據”等近義詞來代替“根據”就不會改變詞意；你用“材料”、“手段”等同樣沒有真假價值取向的中性詞來說明“根據”，也不會造成使用中的混亂與自相矛盾（至于“材料”和“手段”等詞能否準確全面地表達“根據”一詞的內涵，則另當別論）。但是，你一旦改變了原來詞語的屬性，用具有真假價值取向的“事實”來代替或說明本來沒有真假價值取向的“根據”一詞，就會背離該語詞的原意并造成使用上的混亂。實際上，刑訴法的起草者們也無法擺脫這種自相矛盾的困擾。
例如，刑訴法在給出上述定義并列舉了7種證據之后，又明確指出：“以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”人們不禁問道：既然證據都是“真實的”事實，既然不屬實的東西都不是證據，那么還有什么必要去“查證屬實”呢？已經肯定是事實的東西卻還要讓人去審查其是不是事實，這就好像讓人去審查一只狗是不是狗一樣荒唐。這種自相矛盾的情況在上述法典及其相關的論述中還有多處，在此就不一一列舉了。
二、證據概念誤區的癥結
人們在證據概念問題上的認識誤區，歸根結底在于證據所反應或證明的案件事實是否必須屬實。從司法實踐的情況來看，堅持“不屬實者非證據”的觀點是很難成立的。眾所周知，無論在刑事案件中還是在民事案件中，無論是在經濟糾紛中還是在行政訴訟中，當事人提交司法機關的證據和司法機關自己收集的證據中都是有真有假的，因此才需要認真地審查評斷。按照“不屬實者非證據”的觀點，這些當事人提交的和司法機關收集的證據顯然就都不能稱為“證據”了，因為它們很可能不屬實嘛！
其實，持“不屬實者非證據”觀點的學者自己也無法否認現實生活中這種證據真假混雜的情況。例如，《證據學》一書的作者在批駁“證據來源”或“證據材料”的提法時坦率地指出：“在訴訟過程中，司法人員初步作為證據收集的物品、書面文件以及證人、當事人的陳述，常有真假相雜的情況。在經過審查判斷之后，摒棄那些虛假的或者與案件事實無客觀聯系的物品或陳述等，不作為證據使用，這是常見的事。這些一度曾經被收集而不能證明案件真實情況的東西，本來就不是證據，也不應稱之為‘證據來源’或‘證據材料’。”〔1〕
然而，問題并沒有到此結束。實踐經驗無數次告訴我們，不僅當事人提供的和司法機關收集的證據中有真有假，司法機關審查判斷之后用做定案根據的證據中也會有真有假，否則就不會有冤假錯案了。有的時候，法官采信的證據被后來的事實證明為假；有時候，法官決定不予采信的證據又被后來的事實證明為真。人非圣賢，孰能無過？法官亦非“超人”，我們怎么能要求他們在審查評斷證據時不得犯任何錯誤呢？如果按照“不屬實者非證據”的觀點，那些被法官錯誤地采信了的證據也就不能再稱為證據了，而頂多屬于“一度曾經被”用做證據“而不能證明案件真實情況的東西”，其“本來就不是證據”。
問題到此仍然沒有結束。已經明確的錯案還好說。錯了，糾正過來就得了。我們以前看走了眼，錯把別的東西看成了證據。誰能保證自己永遠不會看走眼呢？！問題是那些在今天還沒有被發現為冤假錯案的判決中，難道就肯定沒有錯誤嗎？在法官們正在做出的判決中，難道就肯定沒有內容不屬實或者不完全屬實的證據嗎？如果我們讓每一位法官捫心自問，恐怕他們都很難做出“肯定沒有”的回答。換言之，如果我們堅持“不屬實者非證據”的定義，恐怕很多誠實的法官都不敢堅持說他們定案的依據是“清一色”的“證據”了。他們也許會說，他們認為那些定案的依據都是“證據”，但那僅僅是他們自己的“認為”。倘若其中某些證據日后被新發現的事實或證據所否定，那也是難以避免的事情。他們還可能更加勇敢地承認，那些定案依據中肯定有“證據”，但是也肯定有一些本不是“證據”而被錯誤地“用做證據”的東西。至于那些本來就不誠實或者不太誠實的法官們，其采信的證據是否屬實，就更值得打上一個大大的問號了。
嚴格說來，在任何一起案件的定案依據中，都存在著證據不完全屬實的可能性。而且就每一個具體的證據來說，其中也存在著不完全屬實的可能性。例如，證人證言往往不是百分之百屬實的。那些決定采信某證言的法官一般也都知道該證言只是基本屬實。那么，證言中不屬實或可能不屬實的部分還是不是證據呢？如果我們可以對此問題做出否定的回答，那么一份證言就同時既是證據又不是證據，而提供該證言的人就既是證人又不是證人了。這樣的結論雖然聽上去挺“辯證”的，但是終讓人覺得有些可笑。
由此可見，如果我們非硬著頭皮說法官認定的證據就肯定是百分之百的屬實，那么即使法官們自己不好意思說“不”，即使客觀事實一時無法站出來說“不”，也總會有別人說“不”的。法官也是人，和當事人、律師、偵查人員、檢察人員一樣的人。憑什么別人收集并審查過的證據都不一定屬實，但只要一經過法官的手就屬實啦？雖然法官在訴訟程序中處于決策人的位置，但是那并不等于說你就有了識別真假證據的“特異功能”。證據的判斷和采信者都是人。你以為你是誰哪！
于是，我們就被這“不屬實者非證據”的定義帶入了一種非常尷尬的境地。試以刑事案件的訴訟過程為例：當事人和證人提供的證據可能不屬實，不能稱為證據；偵查人員收集的證據也可能不屬實，也不能稱為證據；檢察人員提交審判的證據還可能不屬實，還不能稱為證據；一審法院認定的證據仍然可能不屬實，仍然不能稱為證據；二審法院……這樣一來，證據何在？證據豈不成了人們在現實生活中可望而不可及的東西了嗎？
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