[ 郅四清 ]——(2004-7-27) / 已閱36787次
從我國的監護法律制度
看《婚姻法》的立法瑕疵
內 容 提 要
監護制度已為我國民法所確立，而大多數監護法律關系存在于婚姻家庭關系中。婚姻法作為調整婚姻家庭關系最重要的法律，應當對民法確立的監護制度進一步做出具體、明確的規定。本文從一則具體案例，引出人們在審判實踐中對撫養與監護、監護人、監護權人與監護權的分歧認識，再從監護的概念、特征、內容到設立監護制度的立法宗旨等方面，闡述和辨析撫養與監護、監護權、監護權人與監護人等法律概念的區別，進而分析婚姻法的立法瑕疵，并為進一步修改完善婚姻法提出了四點具體建議。文章結論認為，從法律保護弱者的職能來講，國家應當為父母離異的未成年子女提供更加完備的法律制度。《婚姻法》應明確父母"監護"子女的法律事實，以便更好地與《民法通則》中設立的監護制度相銜接，以之規范監護行為，調整監護關系，更好地保護監護人和被監護人的合法權益，實現立法本意。
關鍵詞：撫養 監護 監護權 監護人 未成年子女 立法瑕疵
一、問題的提出
在現實生活中，婚姻家庭關系包含大量的監護法律關系。該類糾紛也時有發生。請看如下案例：
原告張靜，女，1962年10月10日生，漢族，易縣第二小學，教師。
被告陳峰，男，1963年10月26日生，漢族，易縣大龍華鄉西河北村，中國人民解放軍87079部隊，現役軍官，駐黑龍江省黑河市。
原告張靜與被告陳峰于1988年2月26日結婚，1989年4月21日生育女兒陳彥青。1995年4月21日原告與被告協議離婚，女兒陳彥青由陳峰撫養教育。因陳峰當時在黑龍江省黑河市87079部隊服役，不能履行對陳彥青的管理、教育的監護義務，當日雙方又達成《補充協議》如下：“女兒陳彥青歸陳峰，因其服現役，暫不具備撫養條件，現由張靜代為撫養，在此期間陳峰每月按現在物價出撫養費120元。在條件成熟時，陳峰可隨時接回身邊撫養。”后陳峰不按協議給付撫養費，其女兒陳彥青于1997年9月又回到易縣大龍華鄉西河北村其祖母家生活。因西河北村與被監護人所在野里店小學相距較遠，又隔一條河，上學不方便，加之祖母身體有病，故陳彥青于1999年8月不再去學校上學。其祖母打電話告訴張靜，張靜便于1999年11月27日將陳彥青接到身邊，于次月初在易縣第二小學入學。并于1999年12月6日訴至易縣人民法院，要求變更陳峰對陳彥青的監護，由自己對陳彥青進行監護。
庭審中，陳彥青表示愿隨其母張靜生活。
易縣人民法院審理后認為，被告陳峰現在部隊服役，不能更好地對其女兒陳彥青履行管理、教育等監護義務，隨原告生活更有利于陳彥青的健康成長，且庭審中陳彥青表示愿隨其母張靜生活。原告請求監護陳彥青應予以準許。故依照《中華人民共和國民法通則》第18條第2款及有關民事法律政策的規定，按特別程序于2000年6月5日做出如下判決：
變更原告張靜為陳彥青的監護人。
判決后被告陳峰不服，申訴到易縣人民法院。經審查后認為本案不屬于適用特別程序審理的案件，適用特別程序審理屬于適用程序錯誤。故依照《中華人民共和國民事訴訟法》第177條第1款、第183條的規定，于2000年6月16日做出如下裁定：
（一）本案由本院另行組成合議庭進行再審。
（二）再審期間，中止原判決的執行。
易縣法院按普通程序再審后，所查明的事實與原審沒有出入。只是認為，原、被告雙方所簽訂的《補充協議》，雖系陳峰起草，但經張靜簽字同意，是雙方真實意思表示，應按協議履行；陳峰不按時給付撫養費，應通過法律途徑追索；婚生女兒陳彥青不因父母離婚而改變其任何一方對其撫養、監護的責任，原判決以陳峰不盡撫養義務變更監護權不妥；原審判決適用特別程序，屬于適用法律錯誤。故依照《民法通則》第130條、184條、最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第201條規定，于2001年1月9日做出如下判決：
撤銷本院（1999）易民特字第03-130號民事判決書；駁回原審原告張靜變更監護權的訴訟請求。
此案便是一起典型的夫妻離婚后，子女隨一方生活，而另一方要求變更子女原來的監護關系，由自己對子女進行監護的案件。初審判決和再審判決所依據的基本事實相同，但由于對相關法律概念存在思想認識上的不統一，導致判決結果迥異。堪稱我國民法學專家的楊洪逵先生對此案進行評析認為：根據《民法通則》第16條第1款關于“未成年人的父母是未成年人的監護人”的規定，父母離婚并不影響父母雙方仍為未成年人的監護人，均仍應“履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益” ，所改變的只是父或母哪一方為與未成年人一起共同生活的實際撫養人。撫養關系可以變更，但監護關系不能變更，況且在父母之間也不發生變更監護人的問題。但是，也有人認為，父母撫養未成年子女是法定義務，并不因父母離婚而改變，不應存在撫養關系的“變更”問題。夫妻離婚后，未與未成年子女共同生活的一方向人民法院起訴，要求子女隨自己生活，主張的不應是撫養權，而是監護權；變更的也不應是撫養關系，而是監護關系。
在理論界，不少學者對監護和撫養不作區分，認為“夫妻離婚后，撫養子女的一方單方變更未成年子女的姓氏，對方要求恢復該子女的原姓氏，法院處理這類糾紛時一般以民法通則第99條、婚姻法第16條以及最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第19條的規定為依據。”對此，楊洪逵先生認為，處理離婚父母關于未成年子女姓氏變更的問題，“一與未撫養子女的一方是否盡撫養義務、是否關心子女無關，二與該子女與誰的關系融洽、與誰一起生活無關……”且不說監護與撫養有著實質區別，單就“未撫養子女”與“盡撫養義務”中兩個“撫養”，內涵就不一致。既然“未撫養子女”，又談何“盡撫養義務”？此種說法似有自相矛盾沖突之嫌。
在立法上，最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干意見》第15條規定：“離婚后，一方要求變更子女撫養關系的，……應另行起訴。”在此條款中，甚至也有“變更子女撫養關系”之說。
那么，究竟在父母離婚后，對未成年子女的撫養關系能否變更？對子女的監護關系能否變更？未成年子女原來隨一方生活，另一方認為隨自己生活對子女更為有利，向人民法院起訴要求子女隨自己生活時，主張的是撫養權，還是監護權？所變更的是撫養關系，還是監護關系？由于婚姻法在立法時回避了監護問題，不能從立法角度明確監護與撫養、監護權與監護人等法律概念的區別，引起思想認識上的不統一，導致審判實踐的操作困難。因此很有必要對此問題作一番探討。本文試圖從我國監護法律制度的概念、特征、內容，監護制度的立法宗旨等方面，明確撫養與監護、監護權與監護人等相關法律概念的區別，進而分析《婚姻法》在設立監護制度方面的立法瑕疵，為進一步修改《婚姻法》建言獻計。
二、我國的監護法律制度概述
所謂監護，是指對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的法律制度。依法對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的人是監護人，被監督保護的人是被監護人。
我國《民法通則》規定的監護，是指“對一切未成年人和無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護”，是廣義的監護。英美法系的多數國家采用此體例。另外，大陸法系多數國家采用狹義的監護，即指對不在親權下的未成年人和限制民事行為能力人或無民事行為能力人的人身及財產權益進行監督和保護。采用狹義監護制度的國家認為，監護作為一種法律關系，是在特定條件下發生的，“通常地于未成年人設置監護，是以無親權者或者親權人喪失親權為根據”。我國現行的民事立法故意回避了親權制度，將親權和監護合二為一。有的國家還對無民事行為能力人設立監護制度，而對限制民事行為能力人設立保護制度。如《俄羅斯聯邦民法典》第1199條規定了對監護和保護所應分別適用的法。我國的民事立法沒有監護、保佐之分。
監護具有如下特征：一是被監護人必須是無民事行為能力人或限制民事行為能力人。我國現行法律規定，被監護人包括未成年人和成年精神病人兩類。二是監護人必須具有監護能力，也就是說監護人必須是完全民事行為能力人，并具有監督和保護被監護人的實際能力。三是監護關系是一種身份關系，監護人須有一定的身份資格，即與被監護人之間有一定的親屬關系或其他特定關系。四是監護是一種法律制度。監護人的范圍由法律規定，監護人的設立也由法律規定經過一定的法定程序；監護職責的內容由法律規定；監護關系具有法律效力，當事人不得自行變更或解除，監護人不履行監護職責或履行不當，應當承擔相應的法律責任。
《民法通則》第14條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。”第18條規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”《婚姻法》第23條規定：“父母有管教和保護未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體和他人造成損害時，父母有賠償經濟損失的義務。”根據以上法律規定，監護人的職責應當包括：保護被監護人的合法權益，包括人身權利和財產權利。被監護人依法享有法律賦予公民的各項人身權利，如生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等等。監護人應當尊重被監護人的人格權利，同時必須保護被監護人的人身權利不受他人侵害。在遇到侵害被監護人的人身權益時，要積極地依法采取制止措施或保護措施。被監護人的財產權利包括其特有的財產和依法應當取得的財產。監護人應當妥善管理和保護這些財產，雖可合理使用，但非為被監護人的利益，一般不得處分，屬于用益物權范疇。照顧被監護人的生活，對其進行管理和教育。日常生活中，監護人應當給予被監護人以必要的關心、照料和安排，以滿足其日常衣、食、住、行的需求。同時應當對被監護人進行管理和教育，保證未成年人的身心健康成長和精神病人的康復及正常生活。代理被監護人進行民事活動，承擔民事賠償責任。由于被監護人的年齡、智力或健康狀況的因素，完全不能或者不能完全以自己的行為獨立進行民事活動，享有民事權利、承擔民事義務，必須由其監護人代理進行。在被監護人的合法權益受到侵害，或被監護人的行為侵害了他人的合法權益時，由監護人作為法定代理人參加民事訴訟活動，并承擔賠償義務。有人把“代理被監護人進行訴訟”作為與上述三種監護職責并列的一項監護職責，筆者認為不妥。因為民事訴訟活動也屬于民事活動的一種，子屬關系并列不當。
綜上，筆者認為，監護人的職責可以歸納為：對被監護人人身權利的保護，合法財產的保管，日常生活的照料，民事行為的代理，思想品行的教育等。
根據《民法通則》第18條第3款規定，監護人不履行監護職責或不當履行職責，或侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任。對于不履行監護職責或不當履行職責的，應當開始正確履行職責；對于侵害被監護人的合法權益，給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失；對于不履行監護職責情節惡劣的，或嚴重侵害被監護人的合法權益的，人民法院可以根據其他有監護資格的人或單位的申請，撤銷該監護人的監護資格；構成犯罪的，監護人應當承擔刑事責任。最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第20條規定，監護人不履行監護職責，或者侵害被監護人的合法權益的，其他有監護資格的人或單位可以向人民法院起訴，要求該監護人承擔民事責任或者變更監護關系。其中。要求承擔民事責任的，按照普通程序審理；要求變更監護關系的，比照特別程序審理；既要求承擔民事責任，又要求變更監護關系的，分別審理。
監護人依法享有保護被監護人合法權益的權利，含對被監護人財產的用益權；有照顧被監護人生活的權利，含教育權、懲戒權；有代理被監護人進行民事活動的權利，含訴訟中的特別代理權等。
未成年人和精神病人是社會生活中的弱者，他們不具備或不完全具備獨立生活的能力，也無法獨立處理有關人身及財產方面的問題。他們的生活需要有人照料，財產需要有人管理。同時，未成年人的身心健康、品德修養，也需要有人關注和教育。由此，民法上設立了監護制度。對于未成年人、孤兒、精神病人、癡呆癥人，由于他們的智力水平、心理狀態、健康情況、思維能力等因素，不能向正常的成年人那樣，可以獨立地行使權利與履行義務，以及承擔相應的法律責任，因此“必須加以特殊的保護”。
民法上設立監護制度，其目的就是為了充分保護未成年人或成年精神病人的合法權益，以體現法律的公正。具體講有以下幾點：首先，它使無民事行為能力和限制民事行為能力人的民事權利能力得到真正實現。民法賦予監護人代理被監護人進行民事活動的權利，解決了無民事行為能力人和限制民事行為能力人在民事權利能力方面的困難和障礙，從而使公民的民事權利能力得到真正實現。其次，它使無民事行為能力和限制民事行為能力人的民事行為能力得到彌補。無民事行為能力和限制民事行為能力人由于不具備從事民事活動的生理和心理基礎，不能獨立進行民事活動，通過監護人代理其進行民事活動，就能彌補其在民事行為能力上的缺陷，從而有效保護他們合法的民事權益。第三，它能維護社會正常的經濟秩序和穩定的社會秩序。監護制度要求監護人對無民事行為能力和限制民事行為能力人加以監督和管理，防止他們可能實施的不法行為以及由此給他人的合法權益造成的損害。
三、需要明確的幾個相關法律概念
（一）撫養與監護
1、撫養的概念。《中華人民共和國未成年人保護法》第8條規定，父母或者其他監護人應當依法履行對未成年人的監護職責和撫養義務。可見，撫養和監護，是并列的兩種不同的法律范疇。
關于撫養的概念，不同的學者有不同的歸納。有人主張，撫養是指父母從物質上、經濟上對未成年子女的養育和照料，如負擔子女的生活費、教育費，在生活上給予子女以養育、幫助和照管等。也有人主張，撫養是父母從物質上、經濟上對子女的養育和照料，保障子女的生存，使子女得以健康的成長。還有人主張，撫養是指父母從物質和經濟上對未成年子女的養育和照料，如負擔子女的生活費、教育費、醫療費及其他必要的費用，并在生活上給予精心的照料和力所能及的幫助。王戰平先生干脆把撫養稱作是父母“對未成年人的供養責任。”筆者認為，上述諸觀點并無實質區別。概括起來，撫養的內容應當包括以下幾點：首先，撫養是父母對未成年子女的責任。其次，撫養責任的實質內容是金錢和物質上的供給。第三，撫養的目的是為了未成年子女的身心健康成長。
由此可見，撫養的獨特功能是父母對未成年子女從金錢和物質上的一種供給。而且父母對未成年子女的撫養，是一種法定的權利和義務，是無條件的。除了法律另有規定外，任何情況下都不能免除。即使父母離婚，仍應負擔撫養義務。
2、撫養與監護的異同。根據上述概念不難看出，盡管撫養與監護都是法律賦予特定民事主體的權利和義務，一般情況下，撫養人同時又是監護人，不但要給予未成年子女以物質上的養育和生活上的照料，還應對其人身、財產及其他合法權益進行監督和保護。但兩者有著明顯的區別。
（1）實質內容不同。撫養是一種供養責任，實質內容重在金錢和物質上的供給；而監護是一種監督保護責任，其實質內容是對被監護人的人身權利的保護、合法財產的保管、日常生活的照料、民事行為的代理以及思想品行的教育等。
（2）存在時機不同。對未成年人的撫養，既存在于父母離婚前，也同樣存在于父母離婚后。因為法律明文規定，離婚后，父母對于子女仍有撫養教育的權利。而對未成年人的監護則不然，在父母離婚前，子女隨父母共同生活，雙方均是子女的監護人；在父母離婚后，未成年子女往往隨父或母一方生活，父或母一方在履行對未成年子女的人身權利的保護、合法財產的保管、日常生活的照料、民事行為的代理以及思想品行的教育等監督保護的職責，行使監護權；而未與未成年子女共同生活的一方，對未成年子女的人身、財產及其他合法權益不能進行及時有效地監督和保護，不便行使監護權，實際是一種監護不能。
因此撫養和監護不能混為一談，在適用上更不能相互替代。
3、區分撫養與監護的實踐意義。正確區分撫養與監護這一對法律概念，在審判實踐中有著重要意義。由于父母對于未成年子女和成年精神病子女的撫養義務不可免除，因此，在處理離婚糾紛時，確認撫養主體，無需考慮子女隨父或母哪一方生活，雙方均為撫養主體。而監護的情形則不同，在審理離婚案件時，為了最大限度地保護未成年子女的合法權益，就必須充分考慮父或母哪一方能夠更好地履行對未成年子女的人身權利的保護、合法財產的保管、日常生活的照料、民事行為的代理以及思想品行的教育等監督保護的職責。因此，確認離婚后未成年子女的監護人，就必需考慮子女隨父或母哪一方生活，由誰履行監督和保護職責的問題。盡管有時未成年子女輪流隨離異的父母生活，但這只是一種例外。而只有與子女共同生活的一方，才能更好地履行監護職責，確保被監護人民事權利能力的實現和民事行為能力的彌補，從而有效地保護被監護人的合法權益，維護正常的經濟秩序和穩定的社會秩序。
（二）監護權與監護人
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