[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱33584次
第五，形成了職業的法學家階層。職業的法學家階層在古代即已存在。如在羅馬，就曾有過數以百計的法學家群體。但近代形成的法學家，一是由于司法獨立、法官終身制（1701年由英國所確立），因而法學家具有前所未有的獨立性，這與羅馬時代法學家或依附于神職，或依附于皇帝是不同的。二是職業法學家階層的形成在古代是個別現象（只有羅馬國家有），而在近代則是一個普遍的現象。三是古代法學家一般都是多面手，即他們研究的領域涉及當時法律現象的整體，涉及各個領域。而近代以后，隨著部門法的出現，法學分科的日益細密，法學家的職業也越來越專門化，除了仍有許多法學上的“通才”之外，法學專才（如法哲學家、憲法學家、民法學家、刑法學家等）也越來越多，這與法學的進步是相聯系的。四是由于近代科學技術的巨大發展，以及其他人文科學的勃興，近代職業法學家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法學家更為豐富、更加系統。
第六、普及了大學法學院教育。在古代和中世紀，法學教育是不發達的。當時的教育或局限于家庭式、私塾式（中國），或僅僅限于行業內部的學徒式（英國），即使象古代羅馬那樣建立起了法律學校，其規模也是十分有限的。而近代資產階級登上歷史舞臺后，在中世紀歐洲大陸法學教育的基礎上，開始普及了大學法學教育，英國的牛津、劍橋、倫敦等大學，法國的巴黎、奧爾良、蒙培利埃等大學，德國的海德堡、馬爾堡、慕尼黑、柏林等大學，美國的哈佛、耶魯、弗吉尼亞、賓夕法尼亞、哥倫比亞、馬里蘭等大學，日本的東京、京都、早稻田等大學都成為近代培養法學家的著名搖籃。即使象中國這種近代落后的國家，在20世紀初葉也紛紛興辦近代式的大規模的法學教育。⒀
大學法學教育的普及，不僅是法學近代化的必要條件之一，而且也是法學進一步發展、進化的基礎。誠如美國學者伯爾曼將大學對西方法律科學形成（法學近代化）的影響歸納為九個方面：1.大學幫助西方法律科學成就了一種跨國家的特征；2.大學使法律本身具有了一種超國家的術語和方法；3.大學中講授法律的方法，為消除各種法律淵源之間的矛盾、協調各種法律成為一個完整的體系；4.大學提高了學者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大學其他學科的影響，因而拓寬了研究的領域；6.法學教育的發展，使法律從其他學科如修辭學、政治學等中分立出來，成為一門獨立的學科；7.在大學講授法律的結果，導致了依據一般真理對法律作出批評和估價；8.大學使法律制度概念化、系統化，使其成為融合的知識體系，成為一門科學；9.大學產生了一個職業的法學家階層。⒁
三
從上述各國法學近代化的過程以及標志中我們可以看到，不僅原生性國家，如英國、法國和德國，即使是派生性國家，如美國、日本和中國等的法學近代化，也都是與當時商品經濟的巨大發展，社會經濟的巨大變革相聯系的。詳細考察各國近代商品經濟的產生、發展和壯大的歷史，不是本文的主題，這里僅需指出，由于中世紀后期商品經濟的發展，市場經濟體系的形成，使各國的法律獲得了巨大的進步，從而為法學近代化提供了最堅實的基礎。前述英國近代大法官曼斯菲爾德、法學家布萊克斯通的作品，19世紀法國的私法注釋學派，以及歷史法學派的代表薩維尼的《現代羅馬法的體系》等，都是試圖對當時的商品經濟迅速發展以后，社會上出現的諸多新的法律問題和法律關系，以及各種立法的現狀作出的理論反映。
這里應當指出的是，在派生性國家（如日本、中國等），法學近代化的過程有時往往與近代商品經濟的發展同步進行，有時甚至比它還要早。然而，這并不改變法學近代化受近代商品經濟發展制約這一基本規律。因為，在這些國家，在商品經濟起步時，英、法、德等國的法學已經或即將完成近代化。因此，它們可以將外國現成的法學近代化成果移植進來，馬上適用于正在形成發展著的商品經濟。但是，這些近代化的法學知識的進一步發展，或在本國扎下根，則有賴于中國商品經濟的發展；否則，這些已移入的法學成果也會因商品經濟的落后而趨于衰落，或不能扎下根而無法生存，日本用法律摧毀封建制度、發展資本主義商品經濟的成功事例⒂，已經從正面說明了這一點。這是法學近代化的第一個規律。
各個國家法學近代化的進程，與各個國家的政治解放運動、民族國家的建立相聯系。在英國，從17世紀初開始的新貴族和市民階級與國王之間的緊張對立、斗爭，導致了英國資產階級革命的爆發、資產階級登上歷史舞臺，并制定頒布了一系列近代的法律。從革命爆發前夕的《權利請愿書》（1628年），革命中的《人身保護法》（1669年），到革命勝利后的《權利法案》（1689年）、《王位繼承法》（1701年），宣告了一系列資產階級的法制原則，從而為資產階級全面改革封建的普通法和衡平法創造了條件。也正是在這個基礎上，英國的法學走上了近代化的道路，法國和德國資產階級革命的發生時間、徹底程度雖很不一樣，但兩國的法律和法學近代化的最終確立，也都分別是在其資產階級革命或改革成功、近代民族國家建立后完成的。在美國，1776年獨立戰爭的勝利，美利堅合眾國的建立，不僅使美國擺脫了英國的殖民統治，使經濟獲得了迅速發展，而且美國的一切政治改革（或稱“政治實驗”），如聯邦制、總統制、三權分立、公民權利保障等，也均從此時開始。而這些，又要求法和法學為其服務，要求法和法學的近代化。在日本，明治維新的成功，結束了260多年的封建保守的幕府統治，開始了全方位的學習西方、改革國政的進程。雖然，日本的資產階級革命很不徹底，但明治維新后，日本政府的一系列政治改革，如發布“王政復古”詔書、廢除封建中央政府幕府的統治（1867年12月），宣布“版籍奉還”、廢藩置縣、鏟除地方封建割據勢力（1871年），廢除封建性質的太政官制，改行內閣制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本實實在在地向西方列強靠攏，法學近代化也在這一過程中得以完成。中國的情況要特殊一點，但法和法學的變革也與近代一系列的革命和改革事件息息相關，戊戌變法、向國外派遣留學生、建立同文館和江南制造局的編譯館、沈家本的立法改革、辛亥革命、中華民國的建立、北洋軍閥的統治、國民黨政府的建立以及其后的比較系統的法典編纂，等等，均對中國法學的近代化以及其命運發生了重大的影響，并制約了中國法學近代化的進程。近代西方科學文化的巨大進步，為法學近代化營造了良好的氛圍。自然科學的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心說”，布魯諾（Bruno，1548-1600）的“宇宙無限說”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物體落地定律”，牛頓（Newton，1642-1727）的“萬有引力定律”，以及達爾文（Darwin，1809-1882）的“物種起源”和“進化論”，推翻了千百年來神學對宇宙、人類社會以及人本身的解釋，使人類的世界觀發生了根本性的轉變。近代哲學的誕生，如培根（Bacon，1561-1626）的唯物主義、歸納方法和知識論，笛卡爾（Descartes，1596-1650）的唯理論、演繹方法，洛克的政治哲學，盧梭的社會契約論，康德對舊哲學的批判精神，黑格爾關于否定之否定的事物辯證發展規律和邏輯學方法，以及馬克思的歷史唯物主義等，為近代社會科學的形成提供了哲學世界觀和方法論。17世紀以后西方歷史學的巨大成就，如伏爾泰（Voltaire，1694-1778）的對世界歷史的整體研究立場和比較研究方法，維柯（Vico，1668-1744）的關于世界的發展具有共同規律的學說，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人類依據知識的進步所發展的時期劃分理論，蘭克（Ranke，1795-1886）的歷史應當“展現歷史的真情”的歷史觀念等，為近代社會科學提供了歷史基礎。而自文藝復興以來西方文學巨作的不斷面世，如莎士比亞（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，盧梭的《懺悔錄》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜倫（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司湯達（Stendhal，1783-1842）的《紅與黑》，以及托爾斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了對人性的深刻剖析，以及對人的尊重。所有這一切，都為近代法學的形成，如法學世界觀的產生，對人的權利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主義思想的普及，以及法哲學、法史學、法社會學等基礎法學和各部門法學學科的產生創造了不可缺少的條件。這是法學近代化的第三個規律。
法學近代化以法律的近代化為前提條件，并與之相輔相成。在法國，如果沒有1804年《法國民法典》的制定頒布，就不會形成19世紀法國私法學。而19世紀法國私法學的發展與繁榮，又為《法國民法典》的修改、進步，并不斷適應近代社會，保持其持續的生命力提供了理論基礎。同樣，近代法國的憲法學、刑法學、商法學、訴訟法學也都如此。在日本，近代法學的各個學科，也都是以各個部門法的發達與完善為基礎的。在英美兩國，雖然近代以后沒有制定系統完善的成文法典（美國有例外，即有成文憲法），但法學近代化以法（律）的近代化為前提的規律并未改變。因為無數帶有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含著的適應資本主義發展的原則，為法學的近代化提供了充分的養料。
這里，德國的情況要特殊一點。應該承認，19世紀德國的法學是走在世界最前列的。尤其是以胡果、薩維尼、普赫塔、溫德海得為代表的“潘德克頓法學”（Pandektenwissenschaft），奠定了近代資本主義民法學的基礎。然而，德國的民商法典遲至1900年才施行。換言之，薩維尼等德國法學家是在沒有本國的成文民事立法的基礎上為世界貢獻了一個系統發達的民法學體系的。這似乎違背了法學的發達以立法的發達為前提的規律。其實不然，因為德國法學家在創建近代民法學時，雖然沒有本國的民法典，但他們有法國的民法典，有羅馬的國法大全。前者一公布施行，就對德國發生了巨大影響。⒃而后者自13世紀后，就一直對德國發生著持續的、全方位的影響。⒄因此，德國的例子，并不能推翻法學的近代化必須以法律的近代化為前提的規律，而且從中我們還可以看到法具有跨時間、跨空間移植（“普適”）屬性的又一個例證。
最后，法學近代化也是法學發展演變的必然結果。
第一，法學近代化與本國的法律文化傳統有著千絲萬縷的關系。從以上各主要國家法學近代化的過程中可以看到，英國近代法學是英國中世紀法學的必然延伸，法國近代法學曾經相當程度地吸收了中世紀法國習慣法學的諸項成果，德國近代法學將歷史上的日耳曼法學作為其基礎之一，日本的情況也一樣，封建時代法學的許多原則和觀念被包容在近代法學之中。因此，法學的歷史，如同一根一環扣一環的鏈條，法學近代化僅僅是這根鏈條中的一環，只是這一環的光彩特別奪目而已。
第二，法學近代化也是充分吸收外來法學成就的結果。派生性的國家就不用說了，即使是原生性的國家也是如此。法國的近代法學曾深受羅馬法學和教會法學的影響。德國的近代法學除受羅馬法學、教會法學的影響之外，還深受法國法學的影響。即使是所謂土生土長的英國近代法學，也程度不同地受到了古代羅馬法學和近代法國法學的影響。如成為科克和布萊克斯通作品之基礎的格蘭威爾和布雷克頓的著作，就曾深受羅馬法的影響；而近代英語法律概念中所夾雜著大量的法語詞匯，更進一步說明了這一點。⒅
第三，在法學近代化過程中，任何一項法學成果，只要符合社會發展的規律，就會不受國家、民族、意識形態的影響而被吸收、采納。比如，罪刑法定主義，是意大利法學家貝卡利亞（Beccaria，1738-1794）提出的一項近代刑法學的重要原則。⒆由于其反映了法學發展的基本規律，迅速為法國、德國、日本等大陸法系國家所吸收，并為英美法系國家所采納，⒇即使是意識形態與西方國家不同的社會主義國家如中國，也在最近通過的新刑法中明確規定了罪刑法定原則。其他，如近代德國法學家提出的“法人”（juristische
person）、“法律行為”（rochtsgeschaft）等理論，也都被大陸法系、英美法系以及社會主義各個國家的民法學所吸收。
第四，法學的發展，比法的發展具有更多的、更深厚的人性基礎，以及“普適”成分。比如，就法律而言，雖然其優秀者、具有普遍性質者，可以為其他國家和民族所吸收，具有全人類性，但法律中的民族色彩、國家色彩以及意識形態色彩還比較強，因此它的普遍性和全人類性還比較弱，實施起來會有種種障礙。而法學作為一種學術，作為一門科學，它比法律更為抽象，更加具有形而上的色彩，更為超脫（當然，法學也具有階級性），因而也更具普遍性和全人類性。比如，就三權分立而言，作為一項法律制度，可能會因為國家性質、民族傳統、政治體制的差異以及意識形態的不同而未必被大家所采納。但是，關于三權分立的學問，即關于權力的分立與制約，以及權力之間互相監督，以防止其腐敗的理論，則可以為全世界絕大多數國家所接受，至少這一法學成果可以在別的國度中得到介紹、研究。此外，如聯邦制、違憲審查制、信托制、物權分類原則，以及宣告死亡的制度等，都未必能為各個國家都接受，成為同一個模式，但關于這些制度和原則的理論、學說，則可以寫入各個國家的憲法學和民法學的教科書之中，成為全人類的一筆共同的法學財富。
注：
⑴在英文中，“近代”一詞是用Modern來表示的，但Modern這個詞，并不象中文中“近代”一詞那么狹窄，它除了表示近代以外，還表示“現代”（如
modern dance，“現代舞”）乃至“當代”（如 modern-day
China，“當代中國”），即它是指與古代、中世紀相對的，自中世紀結束直至現在的一長段時間。在日語中情況也一樣，日文“近代”一詞，既可翻譯為“近代”，也可以譯為“現代”。
⑵嚴格地說，“近代指資本主義時代”這一說法也是不準確的，因為事實上現在世界上大部分國家仍處在資本主義時代，所以它也貫穿了我們觀念中的近代、現代和當代。
⑶Sir W.Holdsworth,A History of English Law,vo1.5,PP.489-490.Third
Edition,Third Impression,London,1978。
⑷（德）茨威格特、H.克茨著，潘漢典等譯《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第150頁。
⑸沈宗靈著《比較法總論》，北京大學出版社1987年版，第154頁。
⑹前者的主要著作為：Commentaries on American Law,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：On the
constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of
laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。
⑺日本沒有和英國的法律學院（Inns of
Court）相類似的法律教育機構，近代法學人才除少量是在歐美受的教育之外，主要是在大學法學部接受的教育。
⑻該書原書名為Elements of Intemational
law，作者系美國著名國際法學家惠頓（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美國出版。
⑼關于中國法學的近代化問題，筆者已有專論述及，故這里不予展開（參閱拙文《中國古代法學的死亡與再生》，載《法學研究》1998年第2期）。
⑽有的學者將前者說成“內源的現代化”（modernization form
within），后者為“外源或外誘的現代化”（modernization form
without），我認為內涵是一致的。只是他們將美國也列為內源的現代化國家。參閱呂世倫、姚建宗：《略論法制現代化的概念、模式和類型》，載南京師范大學法制現代化研究中心編《法制現代化研究》（一），南京師范大學出版社1995年版，第13-14頁。
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