[ 楊磊 ]——(2004-8-22) / 已閱30942次
1）發(fā)展社會(huì)經(jīng)濟(jì)，為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供良好的外圍環(huán)境。由于憲法規(guī)定基本權(quán)利，因此多數(shù)學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)就是憲法的實(shí)施。實(shí)際上事實(shí)并非如此。有些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)還需要社會(huì)的物質(zhì)力量予以保障。如我國(guó)憲法規(guī)定的文化教育權(quán)在九十年代以前，由于社會(huì)力量的不足，根本就無(wú)法得到真正實(shí)現(xiàn)。雖然大多數(shù)社會(huì)主義國(guó)家的憲法都對(duì)國(guó)家發(fā)展經(jīng)濟(jì)作了規(guī)定，因而發(fā)展經(jīng)濟(jì)，為公民的基本權(quán)利提供保障從而使基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，歸根到底還是實(shí)施憲法。但是資本主義憲法卻很少規(guī)定經(jīng)濟(jì)條款。資本主義憲法奉行經(jīng)濟(jì)中立的原則，如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院1954年在對(duì)投資援助案的判決中指出：“基本法在經(jīng)濟(jì)事務(wù)上的中立立場(chǎng)僅僅在于這樣的事實(shí)：即‘制憲權(quán)’并沒(méi)有采納某種特定的經(jīng)濟(jì)制度。這樣立法機(jī)關(guān)就可以在不違背基本法的前提下，實(shí)行它認(rèn)為合乎具體的情況的經(jīng)濟(jì)政策。” 雖然隨著國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的職能的日益強(qiáng)化，但是資本主義國(guó)家在國(guó)家的經(jīng)濟(jì)任務(wù)上還是極少規(guī)定。而實(shí)際上是當(dāng)一些權(quán)利缺乏充足物質(zhì)保證時(shí)，它的實(shí)現(xiàn)也就不得不大打折扣。因此我們不能簡(jiǎn)單地對(duì)不同國(guó)家和地區(qū)的公民權(quán)利進(jìn)行“享有深度”的類比。而要看其是否有實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)權(quán)利的物質(zhì)生活條件。例如我國(guó)憲法規(guī)定了公民有獲得國(guó)家救助的物質(zhì)幫助權(quán)，但是由于這項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)水平需要國(guó)家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力來(lái)作后盾。而我國(guó)的經(jīng)濟(jì)狀況的實(shí)際情況決定我國(guó)公民享有此項(xiàng)權(quán)利的深度無(wú)法與美國(guó)公民獲取國(guó)家?guī)椭啾取Ｒ淖冞@種狀況最終還得依靠社會(huì)的發(fā)展，而不是簡(jiǎn)單地規(guī)定此項(xiàng)權(quán)利和促成憲法的實(shí)施。
從基本權(quán)利產(chǎn)生的歷史也能看出其與經(jīng)濟(jì)的密切聯(lián)系。基本權(quán)利是產(chǎn)生于近代高度發(fā)達(dá)的資本主義社會(huì)，而不是古代的羅馬城邦，這本身就是因?yàn)槿狈?jīng)濟(jì)支撐的基本權(quán)利不可能有其立足之地。沒(méi)有足夠的實(shí)力，不可能實(shí)現(xiàn)廣泛的民主，也沒(méi)有行動(dòng)自由，更不可能有所謂的人人平等。因而現(xiàn)代的公民權(quán)利在彼時(shí)只能是空想。再看中國(guó)，從19世紀(jì)末的立憲運(yùn)動(dòng)，歷經(jīng)百年的憲政，卻一直靠政治國(guó)家來(lái)主導(dǎo)，其內(nèi)在的根源在于“中國(guó)始終未形成強(qiáng)大的市民社會(huì)作為憲政的社會(huì)基礎(chǔ)”。
２）保證憲法的實(shí)施，讓公民的權(quán)利躍出紙面。“徒法不足以自行”。憲法制定出來(lái)后，如何貫徹實(shí)施也就成了一個(gè)普遍關(guān)注的問(wèn)題。因此世界各國(guó)在制定憲法時(shí)都規(guī)定了一套憲法實(shí)施機(jī)制。其中最普遍的做法是建立憲法訴訟制度。
英國(guó)和美國(guó)是司法審查制度的典型。但是作為違憲審查制度發(fā)源地的美國(guó)與英國(guó)在憲法訴訟上又有顯著的差異。美國(guó)的司法審查不限于對(duì)行政行為進(jìn)行合憲性和合法性審查，也可以對(duì)聯(lián)邦立法和各州立法進(jìn)行合憲性審查。而英國(guó)只限于對(duì)行政行為，而非對(duì)立法行為進(jìn)行違憲審查。 與英美的司法審查不同，歐洲大陸的法國(guó)和德國(guó)則由國(guó)家成立專門的憲法法院或憲法委員會(huì)，專司對(duì)違法法律和法規(guī)的審查。但這些違憲審查制度有一個(gè)共同點(diǎn)：都是自下而上地由普通公民提起一個(gè)訴訟。英國(guó)由于受議會(huì)崇拜的影響，法院的違憲審查受到極大的約束。但是1998年英國(guó)人權(quán)法案的實(shí)施，使得法院可以直接引用《歐洲人權(quán)公約》規(guī)定的權(quán)利，并以此對(duì)議會(huì)的立法以及授權(quán)立法是否符合《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定進(jìn)行檢查。這對(duì)英國(guó)的違憲審查制度帶來(lái)了極大的沖擊。但以上各國(guó)的違憲審查都是一種事后審查，有極大的被動(dòng)性。
而在我國(guó)雖然規(guī)定人大監(jiān)督憲法的實(shí)施，但是一直未曾明確具體的違憲審查機(jī)構(gòu)。不管以后是將違憲審查權(quán)賦予法院還是專門憲法委員會(huì)，我國(guó)在保障憲法實(shí)施方面首先必須把憲法解釋權(quán)授予違憲審查機(jī)關(guān)，因?yàn)榻鉀Q違憲爭(zhēng)議，必然就涉及到對(duì)有關(guān)憲法的解釋。但是現(xiàn)有的憲法解釋體制有著極大的弊端。“作為國(guó)家的根本法，憲法應(yīng)該成為所有活動(dòng)（包括立法活動(dòng)）的依據(jù)。由立法部門解釋?xiě)椃ǎ赡苁沽⒎ɑ顒?dòng)得不到應(yīng)有的監(jiān)督。況且人大常委會(huì)事務(wù)繁重，并沒(méi)有時(shí)間和精力行使這些職權(quán)。” 同時(shí)為避免歐美國(guó)家憲法監(jiān)督被動(dòng)性，我國(guó)最好是建立議中積極的監(jiān)督體制，例如有的學(xué)者建議“賦予人民檢察院對(duì)同級(jí)政府及其部門的行政立法進(jìn)行監(jiān)督的職權(quán)”；“建立行政訴訟的公訴制度，由檢察機(jī)關(guān)對(duì)同級(jí)政府及其職能部門的行政違法行為向同級(jí)人民法院提起公訴。” 但不管怎樣，在我國(guó)建立有效的憲法訴訟機(jī)制，特別是違憲審查制度已經(jīng)得到我國(guó)學(xué)者普遍肯認(rèn)。這也是順應(yīng)廣大人民的熱切期盼的必然趨勢(shì)。
３）通過(guò)普通法律使基本權(quán)利的規(guī)范得到進(jìn)一步的具體化。憲法上規(guī)定的基本權(quán)利大多是原則性和概括性的，在現(xiàn)實(shí)生活中應(yīng)該如何來(lái)行使在憲法中并沒(méi)有寫(xiě)明，這就需要普通法律來(lái)進(jìn)行完善規(guī)定。需要權(quán)利主體有作為才得以實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，必須通過(guò)普通法律規(guī)定行使權(quán)利的程序，如我國(guó)的《選舉法》；需要他人的作為才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，必須通過(guò)普通法律規(guī)定政府或其他個(gè)人的作為義務(wù)，如保護(hù)我國(guó)公民受教育權(quán)的《義務(wù)教育法》；需要他人的不作為才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，則必須通過(guò)普通法律規(guī)定政府或他人的不侵犯義務(wù)，如我國(guó)保護(hù)公民通信自由和通信秘密的《郵政法實(shí)施細(xì)則》；對(duì)于公民權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)或受到侵犯時(shí)，有需要普通法律給以必要的救濟(jì)，包括程序上的和實(shí)體上的救濟(jì)，前者如我國(guó)的《民事訴訟法》，后者如《國(guó)家賠償法》。公民基本權(quán)利走向具體化，它才真正邁入了可實(shí)施的行列。當(dāng)然具體化的權(quán)利是不得違背基本權(quán)利的原則，否則它的實(shí)現(xiàn)就將是架空憲法。因此各國(guó)在制定普通法律時(shí)都遵循服從憲法的原則。在我國(guó)當(dāng)代立法中除了《憲法》中確認(rèn)和保障公民的基本權(quán)利，也相繼頒布了一系列法律，對(duì)基本人權(quán)實(shí)行保護(hù)，如《婦女權(quán)益保護(hù)法》、《未成年人保護(hù)法》、《殘疾人保護(hù)法》以及《行政訴訟法》等。
4）基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)還需要權(quán)利享有者付出一定的代價(jià)——履行義務(wù)。 首先讓我們來(lái)引述伯克的一段話：
人是否有權(quán)不受任何道德約束而只按自己的快樂(lè)欲望隨意行動(dòng)?我的看法是否定的。世上不存在這樣的權(quán)利。人不能生活在完全獨(dú)立于他人的孤絕狀態(tài)。我們不能想象任何人在確定重大的行動(dòng)方針時(shí)不對(duì)他人帶來(lái)某種影響，或者說(shuō)，他的行為不產(chǎn)生某種程度的責(zé)任。人所處的這種狀態(tài)產(chǎn)生了責(zé)任規(guī)則和原則，并且指示人們?cè)诼男胸?zé)任時(shí)要謹(jǐn)慎行事。所有的政府、所有人類的利益與福樂(lè)、所有的美德以及所有謹(jǐn)慎行為都必須建立在妥協(xié)互讓的基礎(chǔ)上。我們對(duì)復(fù)雜惱人之事進(jìn)行斟酌權(quán)衡，并對(duì)之進(jìn)行取舍；我們 放棄了我們的一些權(quán)利，但我們又因而享有了另外一些權(quán)利；
從伯克的話中我們可以得知權(quán)利并不是絕對(duì)的。由于我們還要尊崇他人的人性，還要不侵?jǐn)_他人的權(quán)利，因此我們?cè)谛惺棺约簷?quán)利的時(shí)候無(wú)法達(dá)到自己所要求的最大化。“一般說(shuō)來(lái)，權(quán)利的宣告，必須以對(duì)應(yīng)的義務(wù)負(fù)擔(dān)為保證；如果法律宣布在某種情況或某種條件下，或具有某種身份的人享有某種權(quán)利，其對(duì)應(yīng)的義務(wù)負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)是：不處于上述規(guī)定的情況和條件下的人或者不具有所要求的身份的人不得享有該項(xiàng)權(quán)利。” 這看來(lái)似乎不是在實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，我們也不認(rèn)為承擔(dān)責(zé)任與義務(wù)是在實(shí)現(xiàn)自己的基本權(quán)利。但是請(qǐng)別忘了我們是生活在社會(huì)當(dāng)中，我們對(duì)他人承擔(dān)義務(wù)，換取的是他人對(duì)我們的義務(wù)。這種義務(wù)最終還原成的還是我們的權(quán)利。同時(shí)我們因?yàn)槌袚?dān)了義務(wù)，于是和諧的社會(huì)秩序才得以產(chǎn)生。盧梭說(shuō)過(guò)：“社會(huì)秩序乃是為其它一切權(quán)利提供了基礎(chǔ)的一項(xiàng)神圣權(quán)利”，由此看來(lái)我們豈不是又獲得一項(xiàng)神圣權(quán)利？但是由于人性本身的弱點(diǎn)，總是懶于自動(dòng)履行義務(wù)，于是就需要把義務(wù)寫(xiě)入憲法，與權(quán)利并列，并由一個(gè)超然于個(gè)人的政府來(lái)督促公民自覺(jué)履行。善良義務(wù)的履行就是權(quán)利的獲得。
四、關(guān)于我國(guó)憲法“遺忘”的權(quán)利
我國(guó)現(xiàn)行憲法從制定時(shí)開(kāi)始就一直把公民的基本權(quán)利放在重要的位置，不僅在結(jié)構(gòu)上把公民基本權(quán)利提到國(guó)家機(jī)構(gòu)之前，還在權(quán)利內(nèi)容上做出極大地調(diào)整。1982年憲法制定時(shí)還將憲法草案交由全國(guó)討論，讓人民的利益更好地反映在憲法里。隨后進(jìn)行的四次修憲又進(jìn)一步完善公民的基本權(quán)利。我國(guó)重視公民的權(quán)利已經(jīng)成為不可否認(rèn)的事實(shí)，但是在我國(guó)現(xiàn)行憲法中還有個(gè)別權(quán)利未曾得到規(guī)定。這些被“遺忘”的權(quán)利一度引起憲法界學(xué)者的廣泛關(guān)注。在此我想粗略地介紹一下事情的歷史，并略作分析。
1） 關(guān)于罷工自由問(wèn)題
我國(guó)1975年憲法和1978年憲法都規(guī)定：“公民有言論、通訊、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由”。但是1982年憲法卻返回到1954年憲法，取消了罷工自由。1982年2月中華人民共和國(guó)憲法修改委員會(huì)第二次全體會(huì)議草擬的《中華人民共和國(guó)憲法修改草案（討論稿）》對(duì)此的解釋是：我們是人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義國(guó)家，在通常情況下勞動(dòng)者不需要采取罷工的手段，所以不把罷工列為公民的基本自由權(quán)利之一。1982年4月憲法修改委員會(huì)第三次全體會(huì)議上，胡喬木對(duì)修改稿作說(shuō)明時(shí)指出 ：由于工人同國(guó)家的利益一致，罷工不符合全體人民的利益，所以罷工自由的規(guī)定不予保留。
在憲法制定過(guò)程中有不少人主張保留這項(xiàng)權(quán)利，其中1981年在《法學(xué)雜志》上登載了一篇署名鐘岱的文章，文章指出，保留罷工權(quán)利有利于工人反抗官僚主義。也有人提出罷工乃是工人求得自身解放的一種手段，它為在外資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)的工人在反抗嚴(yán)重壓迫提供護(hù)身武器。當(dāng)然當(dāng)時(shí)不主張保留的人認(rèn)為罷工破壞生產(chǎn)、不利于安定團(tuán)結(jié)；我國(guó)“文化大革命”十年動(dòng)亂才剛結(jié)束，再也經(jīng)不起罷工鬧事。
現(xiàn)在看來(lái)，我覺(jué)得沒(méi)有規(guī)定“罷工自由”在當(dāng)時(shí)改革開(kāi)放的大背景下應(yīng)該不是一個(gè)錯(cuò)誤，因?yàn)楦母镩_(kāi)放是一項(xiàng)極為艱巨的偉大工程，在這其中難免會(huì)有不被接受的，與傳統(tǒng)觀念發(fā)生碰撞的政策和措施。此時(shí)需要的是一個(gè)強(qiáng)勢(shì)政府來(lái)左右時(shí)局。如果工人因?yàn)椴焕斫飧母镎撸脩椃ㄙx予的罷工權(quán)利，那么對(duì)于改革開(kāi)放是極為不利的。而且一些不法分子可能還會(huì)別有用心的在其中進(jìn)行鼓動(dòng)，那么對(duì)大局的穩(wěn)定產(chǎn)生的影響將是無(wú)法預(yù)料的。取消罷工自由應(yīng)該說(shuō)是當(dāng)時(shí)國(guó)情決定的。但是罷工自由作為一項(xiàng)民主權(quán)利，它的存在是有其必要的，特別是在公民權(quán)利時(shí)常遭受公權(quán)力的侵淫今天，更是有恢復(fù)的必要。而且取消“罷工自由”也是違背國(guó)際通例的，也不符合《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》的規(guī)定。 因此基于當(dāng)前的國(guó)情，恢復(fù)公民的這項(xiàng)權(quán)力既是我國(guó)走向憲政的需要，也是消除外國(guó)干涉中國(guó)人權(quán)的借口。當(dāng)然罷工是有其消極一面的，例如2004年6月首鋼秘魯鐵礦公司由于工人罷工而導(dǎo)致工廠停工。法國(guó)的“暴力社會(huì)”的形成很大程度上也與罷工有聯(lián)系。因此在恢復(fù)“罷工自由”的同時(shí)需要加強(qiáng)立法，引導(dǎo)工人正確行使，把消極作用降到最低。不管怎樣，恢復(fù)“罷工自由”將是我國(guó)憲政發(fā)展的必然趨勢(shì)。
２）關(guān)于遷徙自由
我國(guó)的《共同綱領(lǐng)》和1954年憲法對(duì)此都有規(guī)定。但是隨后的歷部憲法都取消了。在82年憲法制定前憲法學(xué)家吳家麟在提建議時(shí)指出“憲法要建立它的權(quán)威，要真正貫徹實(shí)施，有保證。有些做不到的就不要寫(xiě)進(jìn)去。”“因?yàn)橛蟹ú灰溃蝗鐭o(wú)法。無(wú)法盼法，大家還覺(jué)得有希望；有法不依，連盼頭都沒(méi)有了。” 這是前幾部憲法取消“遷徙自由”的通行理由。
75年憲法和78年憲法，在這里就不做評(píng)述。至于82年憲法，吳家麟教授提出的理由在當(dāng)時(shí)應(yīng)該是很充分的。在當(dāng)時(shí)憲法失信于民，國(guó)家貧弱的情況下確實(shí)是不規(guī)定比規(guī)定好。 至于現(xiàn)在是不是應(yīng)該恢復(fù)公民的這項(xiàng)自由呢？目前學(xué)者對(duì)此項(xiàng)自由是千呼萬(wàn)喚。但是我國(guó)是否真的已經(jīng)具有保障公民的這項(xiàng)權(quán)利的能力呢？我認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)在不需要急于在憲法中對(duì)此項(xiàng)權(quán)利作出規(guī)定。一旦憲法規(guī)定此項(xiàng)自由，大量農(nóng)村人口將向城鎮(zhèn)遷移。我國(guó)目前還有70%的農(nóng)村人口，如此龐大的農(nóng)村人口大量的涌入城市定居引起的城市壓力將是巨大的。包括城市空間膨脹，城市環(huán)境壓力，和治安、就業(yè)壓力。另一方面，我國(guó)現(xiàn)行的戶籍制度造成的城鄉(xiāng)分離的二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)也成為公民遷徙自由的瓶頸，因而恢復(fù)遷徙自由，還得戶籍制度改革先行。而讓遷徙自由暫時(shí)空缺卻能帶來(lái)很多便利。一方面憲法不禁止，隨著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的開(kāi)展，實(shí)際發(fā)生的公民自由遷徙政府可以予以默認(rèn)和保護(hù)；另一方面憲法不規(guī)定，又可以降低不符合條件的遷徙帶來(lái)的壓力。遷徙自由的恢復(fù)，從根本上說(shuō)需要由社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展掃除公民享有此項(xiàng)自由的障礙，等條件成熟了再予以規(guī)定。
五、結(jié)語(yǔ)
現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)是公共權(quán)力權(quán)威逐漸地退出普通公眾的日常生活。民法時(shí)代的到來(lái)也就意味著公共權(quán)力地沒(méi)落，而憲政時(shí)代則徹徹底底地要求公共權(quán)力服務(wù)于公民權(quán)利。在法律秩序的運(yùn)作過(guò)程中，權(quán)利始終處于重要地位。權(quán)利構(gòu)成法律體系的核心，法律體系的許多因素都是由權(quán)利派生出來(lái)的，由它決定，受它影響，權(quán)利在法律體系中具有關(guān)鍵作用。我們必須具有這樣一種認(rèn)識(shí)：“公民權(quán)利至上是現(xiàn)代憲政以及行政法律制度設(shè)計(jì)的邏輯起點(diǎn)，現(xiàn)代法律制度的目的就是為了維護(hù)公民權(quán)利。” 但是無(wú)論何時(shí)，權(quán)利與義務(wù)同行。正如拉倫茨所說(shuō)的，“原則上，沒(méi)有權(quán)利是不受到某種限制的”。我崇拜權(quán)利，我也會(huì)同樣地崇拜義務(wù)。
我國(guó)的憲政理念從19世紀(jì)末開(kāi)始一直走到現(xiàn)在，然而真正的憲政卻始終未曾建立。無(wú)數(shù)先賢為此奮力呼號(hào)，卻又在期待中失望。但是我們畢竟是在進(jìn)步。德國(guó)詩(shī)人海涅曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，一個(gè)時(shí)代有一個(gè)時(shí)代的課題，解決了它，就將人類的歷史往前推進(jìn)了一步。那么讓我們踏著前人權(quán)利訴求的腳步繼續(xù)前進(jìn)，相信憲政時(shí)代的到來(lái)就在不久的將來(lái)。
盧梭： 《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書(shū)館，1982年版/許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社/俞子清主編：《憲法學(xué)》。中國(guó)政法大學(xué)出版社/蔣碧昆將碧昆主編：《憲法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社/劉金國(guó)、舒國(guó)瀅主編：《法理學(xué)教科書(shū)》。中國(guó)政法大學(xué)出版社/張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社
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