[ 陳文堂 ]——(2004-8-23) / 已閱30188次
WTO與行政行為司法審查制度
陳文堂
【摘 要】 WTO規則作為全球多邊貿易規則，為各成員國商業活動提供了基本的法律規范。其中規范、透明和程序法定的法律規則必然對我國政府行政行為產生巨大沖擊。WTO規則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設產生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規定相協調，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關法律中以特別條款的形式予以規定以及完善行政行為司法審查相關制度等方式解決。從長遠看，制定統一的司法審查特別法，必將是立法者協調國內立法與WTO規則與原則體系沖突的最為有效的手段。
【關鍵詞】 WTO 行政行為 法律規則 司法審查
WTO and the Judicial Review in
Administrative Activity
Chen Wentang
【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.
【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review
WTO規則作為世界性的法律體系，其調整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿易組織所宣布的：WTO規則“是世界上大多數貿易國通過談判簽署的，為國際商業活動提供了基本的法律規則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。[1]其中，WTO法律框架中明確規定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規范和制約。行政行為的司法審查制度作為現代民主政治的標志，是公共權力與公民權利、行政權與司法權相互制衡的制度設計。我國已于2001年加入世貿組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執行WTO協定及各附件中的法律規則和原則，修改我國法律中與WTO協議不相符合的內容。其中關于司法審查，特別是行政行為司法審查的內容與我國國內法律的相關規定有很大的差別。因此，WTO協議中的司法審查規定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規則的中心任務。
1 行政行為司法審查制度的憲法依據和理論基礎
司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現在，司法審查的內涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現代民主國家所確立的對行政權實施有效監督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。國內有學者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關特別是對行政立法的監督。
以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據我國《行政訴訟法》的規定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務。
1.1 行政行為司法審查的憲法依據
我國現行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實，作出系統規定。
第一，《憲法》第2條規定：“中華人民共和國的一切權利屬于人民。”“人民依據法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”這就從國家制度上確立了人民的主人翁地位和以國家根本大法的形式確認了人民是國家權力的本源，即人民主權。《憲法》第41條又規定，公民“對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”。還規定“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依據法律規定取得賠償的權利”。根據上述規定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機關和工作人員，并要求侵權賠償的主體資格和權利。
第二，《憲法》第5條規定，“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”這一規定集中體現了依法治國的原則，具體到行政機關那就是必須堅持依法行政，否則要追究違法的責任。
第三，《憲法》第123條規定，“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。”第126條又規定，“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。第41條第2款還規定：“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關機關必須查清事實，負責處理”。這就確立了人民法院獨立行使行政審判權的審判主體地位。
從以上內容可以看出，在我國司法審查雖然有憲法依據，但并沒有明文確認法院的司法審查權能，而且由于法律行政法規中有關終局性決定嚴重限制了行政訴訟的范圍，再加上法院只對具體行政行為進行審查，因此對于那些違憲違法的行政法規照樣毫無辦法。可以說我國的司法審查制度還具有很大缺漏，根本不能達到司法審查之終極目的。入世后，制訂統一的司法審查法或者在憲法中設專章規定司法審查制度成為必要。
1.2 行政行為司法審查的理論基礎
權利制約是政治學、憲法和行政法學等社會科學學科的一個經久不衰的課題，它有著源遠流長的研究歷史和多層面、多角度極為豐富的理論成果和實踐。“無論在普通法國度還是在大陸法國度，貫穿于行政法的中心主題是完全相同的。這個主題就是對政府權力的法律控制。”[3]
司法審查本質上是“以權力制約權力”的制度安排。“一切權力合而為一，雖然沒有專制君主的外觀，但人們卻時時感到專制君主的存在”，“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了，因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并將暴虐的執行這些法律”，“如果司法權不同立法權和行政權分離，自由也就不存在了，如果司法權和立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合二為一，法官將握有壓迫者的力量。”[4]作為美國制憲先賢的麥迪遜就極力主張分立，他認為：權利分立的目的在于防止專權暴政，為了防止專權暴政的目的各權力間除了基本的區分外，更重要的還應相互制衡。“絕對的權力導致絕對的腐敗，”“防止把某些權力逐漸集中于同一個部門的最可靠的辦法，就是給予各部門主管人員抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個人的主動。”[5] 以上這些就成為行政行為司法審查的理論基礎。
對行政行為的司法審查是限制行政權非均衡性擴張的客觀要求。在國家權力體系中，不同權力間的配置在量上并不是對等的。現代社會行政權的擴張，使行政機關不僅行使行政權，而且還廣泛行使傳統意義上的立法權和司法權。行政權具有一種天然的擴張優勢，行政權是主動性權力，與社會生產力發展和民眾利益聯系最為密切，而行政權力較其他權力更加符合主權者統治與管理的需要，因此，行政權極易突破自身的范圍而擴張，產生危害行政相對人合法權益的損害結果便難以避免。[6]因此行政權是最不可萎縮也不可膨脹、最需要自由又最易自由無度、最需要控制而又最難以控制的權力。司法機關如果不能享有對行政行為的有效審查權，便必然會導致司法無能、行政無法的雙重惡果。[7]司法審查具有獨立性、程序性、公開性、終局性和強制性等五大特點，與立法監督、社會監督等其他監督行政方式相比，具有明顯的優越性，因此，司法審查成為行政權監督最后的、最有效的手段。
2 WTO規則與我國行政行為
WTO的法律基礎為《建立世界貿易組織的馬拉喀什宣言》以及附件中的一系列適用協定。這一系列協定確立了一些基本的法律原則，為國家商業活動提供了基本的法律規則，對締約方政府的自由貿易提出了基本的法律框架。在我國加入WTO所簽訂的23個協議492頁文本文件中，只有2項涉及到企業，其余均與政府有關。因此，與其說是中國政府入世，不如說是我國各級行政主體入世，是我國各級行政主體如何逐步適應WTO各項國際規則和經濟全球化發展的過程。“WTO規則規范的主要對象不是作為單個的經濟交往主體，而是作為整體的一個國家的政府行為，比如，透明度原則要求各成員方所實施的與國際貿易有關的法令、條例、司法判決、行政決定都必須予以公布，甚至某成員方政府與另一成員方政府所締結的影響國際貿易的協定也必須予以公布，這一切顯然是針對所有WTO成員方政府所言的。中國加入WTO，無論是采取將WTO規則轉化為國內法，還是將其直接納入國內法，WTO規則將成為我國行政部門和司法部門履行WTO協定的法律依據之一，成為我國對外貿易行政管制的重要法律依據。”[8]
WTO的各種規則要求自由貿易必須有平等的競爭環境和統一的市場規則，最終為統一的國際大市場而建立。因此，成員國政府必須承擔一項義務就是保障WTO規則的統一實施。《建立世界貿易組織協定》第11條規定：各成員方必須保證本國的法律規范與WTO規則及協議保持一致。各成員必須以統一、公正、合理的方式實施有關協議，保證WTO協議和規則在國內得到統一實施。《貨物貿易總協定》第34條第12款明確規定：“締約方應當采取一切可能的適當措施，保證在它的領土以內的地區政府和當局、地方政府和當局能夠遵守本協定的各項規定。”《中國議定書草案》也專門承諾：“中國政府保證WTO協定以及本議定書在其整個關稅領土內，包括國家一級一下政府部門統一實施。” 為保證各成員國都能遵守WTO協議的各項規定，建立統一的國際大市場，WTO協定中附帶了多項司法審查條款，以規范和制約成員國的行為，從而按法定程序做出規范、透明、與WTO協議要求相一致的行政行為。例如在《中國加入世貿組織議定書》中第2條中要求：“中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《１９９４年關稅與貿易總協定》（“ＧＡＴＴ１９９４”）第１０條第１款、ＧＡＴＳ第６條以及ＴＲＩＰＳ相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，并獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系。”[9]另外在中國加入的《關稅與貿易總協定》、《世貿補貼與反補貼協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》等一系列文件中，有關司法審查的部分也為我國必須遵守。WTO協定必須遵守已經成為各成員國必須履行的義務，因此，存在于WTO協議及各附件中的司法審查內容也成為我國政府必須遵守和執行的國際法規。
入世后，WTO規則已成為我國法律體系中的一個極為重要的組成部分，而且其效力高于國內的一般法律、行政法規、地方性法規以及規章。目前我國已經按照WTO規則的要求和我國加入WTO法律文件時的承諾，采取許多相關措施，修改和制定了大量與之相適應的法律法規。對凡不符合WTO各項原則的，一一修改，有的被取消。清理檢查的方針是：立、改、廢，即對照WTO協議的規則，尚屬空白的方面，進行立法增補；那些與WTO規則沖突不大的，進行修改；違反WTO規則的就廢止。到目前為止，全國人大及其常委會已審議通過了新修改的六部法律，包括外商投資方面的三部和有關知識產權的三部。將與貨物貿易、服務貿易、知識產權以及外商直接投資相關的行政行為納入司法審查的范圍，拓寬了行政審判的領域，完善了司法審查制度。2002年8月27日最高人民法院公布了《關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》，即從2002年10月日起，我國法院將受理外國人提出的行政訴訟案件，承擔起我國加入WTO后審理與WTO規則相關的國際貿易行政案件的司法審查職責。《規定》不僅適用于WTO規則有關的國際貿易行政案件，還適用于有關我國締結或者參加的其他貿易、投資、知識產權等雙邊國際條約或多邊國際條約的行政案件；同時規定，當一個案件的審判國內法律規定存在兩種以上的合理解釋時，可以選擇與WTO有關規則相一致的那條解釋進行判決，進一步明確了法院對法律的解釋和適用應當盡量避免與WTO規則和原則相沖突。[10]
但是，目前我國現有的各級行政主體在立法、管理事項的劃分與執法等各個方面還遠未形成全局性、整體性和統一性，地方保護主義、狹隘的部門利益等表現在各個方面。而且，由于我國的司法審查制度遠沒有建立起來，對行政行為的司法審查缺漏更大，司法機關所審查的只是具體行政行為的合法性，這與WTO協議的要求相差甚遠。雖然我國行政復議法規定，行政復議機關可以撤消、廢止、修改被申請復議的規范性文件，但這里存在一個嚴重的問題，行政機關具有立法和違法（違憲）審查雙重身份，將陷入一個不可自拔的矛盾，自己審查自己，自己監督自己。因此，我國必須大力推進依法行政的進程，積極適用WTO司法審查規則，進一步完善我國的行政行為司法審查制度，以此規范和制約我國各政府部門的行政行為。通過司法審查阻礙自由貿易的和違反WTO規則和原則的法律法規，建構適應世貿規則的法制環境和經濟環境。
3 WTO法律框架中的司法審查規則
WTO司法審查，即行政主體的行政行為接受司法審查。包括兩層含義：一是要建立、維護或指定能夠對有關行政行為進行及時審查的裁判機構和程序。WTO要求裁判機構必須是公正的，獨立于有行政執行權的行政機構，與裁判結果沒有實質性利益關系；二是這套獨立、客觀、公正的司法審查程序，要保證受到行政主體的各種行政行為影響的當事人，有機會將案件最后訴至司法機構，享有請求司法審查的權利。
據統計，WTO協議中要求司法復審的條款包括：GATT第10條第3款（b）項、《反傾銷協議》第13條、《海關估價協議》第11條、《裝運前檢查協議》第4條、《補貼和反補貼協議》第23條、GATS第6條、TRIPS第41條至50條和第59條，以及《政府采購協議》第20條等。依據上述有關條款，WTO法律框架中的司法審查具有以下特點：
3.1 司法審查的主體
WTO協定的法律框架中規定了兩類司法機構具有司法審查的主體資格。一是司法當局，二是司法的、仲裁的、行政的法庭。從WTO協定的相關條款中可知：（1）法院或司法當局是司法審查的當然主體，司法權的運作特點與WTO司法審查的獨立性要求之間緊密聯系，相得益彰。如TRIPS第41條第4款規定：“訴訟當事方應有機會要求司法當局對行政終局決定進行審查。”（2）“司法的、仲裁的或者行政的法庭”也是WTO司法審查的法定主體。這一點在GATT第6條第2款、第10條第3款（2）項、反傾銷協議第13條及反補貼協議第23條中有詳細的規定。所謂“司法的、仲裁的或者行政的法庭”是指WTO各成員國中履行廣義司法權（包括行政司法權與純粹的司法權等）和準司法權的專門性機構。WTO各成員國憲政體制和司法體制具有多樣性，這種多樣性使得行政司法機構或仲裁機構代替法院對行政行為進行審查成為必要。這種“司法的、仲裁的或行政法庭”要想對行政行為進行有效的審查，就必須獨立于做出行政行為的機構。盡管這一點存在例外，如根據GATT第10條第3款（丙）項的規定，能夠對行政行為進行客觀公正審查的機構，或者在形式上不獨立于做出行政行為的機構，也不必然是不合格的主體。這種審查主體和程序是否符合第10條第3款（2）項的規定，由締約國全體決定。
3.2 司法審查的對象
司法審查的對象是行政主體的行政行為，這些行政行為的目的和內容是實施《1994關貿總協定》（GATT）第10條第1款、《服務貿易總協定》（GATS）第6條和《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）相應條款所提及的法律、法規、有普遍適用力的司法決定和行政裁決的。采取行政行為的主體是政府各級行政機構。GATT第10條第1款規定的行為內容包括：產品的歸類或者海關估價，關稅稅率、國內稅稅率和其他費用，有關進出口或者其他的支付轉帳，或者影響其銷售、分銷、運輸、保險、倉儲檢驗、展覽、加工、混合或者其他用途的要求、限制或者禁止。GATS第6條規定的行為非常寬，即所謂“影響”服務貿易的行政決定。所有上述這些行政行為，有的是過去我國行政主體已經執行過的，例如GATT所提到的那些管理貨物貿易的措施，有的是過去我國的行政主體很少或者沒有執行過的，例如GATS所概括提到的行政決定。
3.3 司法審查的范圍
審查范圍的確定，有行政行為和受保護的權利兩個方面。GATS第6條第2款（a）項規定：“在不違背一國憲法和法律制度的前提條件下，每個成員應維持或按照實際可能，盡快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定做出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”TRIPS第41條第4款規定了對于初審的司法判決，在符合一定條件下，應使當事人有上訴提請復審的機會，而對于行政部門的終局決定或裁決，在任何情況下都應使當事人有機會要求司法審查。根據上述規定，將實施上述法律、法規、有普遍約束力的行政行為都作為司法審查的對象，就一定會突破我國現行行政訴訟法的權利保護范圍，即在不涉及憲政授權問題的情況下，行政立法以外的部分抽象行政行為、部分終局裁決行為都將納入司法審查范圍。
3.4 司法審查的程序
TRIPS在第二節“民事和行政程序及救濟”中，專門規定了公平和公正的程序（第42條）、證據（第43條）、禁令（injunction）等與司法審查程序相關的內容。筆者認為，有兩個方面需要引起注意。一是WTO 在當事人訴訟權利方面做了更加詳細的規定。TRIPS第42條規定，“被告應獲得及時和充分詳細的書面通知，包括訴訟主張的依據。應允許當事方由獨立的法律顧問代表出席，不應規定難于負擔的強制本人出庭的程序。這種程序的所有當事人應有權利證明其主張并出示所有相關的證據。該程序應提供一種識別和保護機密信息的辦法，除非這違反現行憲法的要求。”該條規定對司法審查的程序提出了三個新的要求，首先是當事人有及時被告知相關訴訟內容的權利；其次是當事人可以委托獨立的法律顧問，包括外國的律師出庭。這與我國訴訟法的相關規定不一致。再次是司法審查的程序應當在不違反現行憲法的情況下為當事人保護機密信息。二是WTO要求在特定的領域，賦予法院行使禁令的權力。所謂禁令是指法院為保護原告不遭受不可補救的傷害，責令被告停止侵權的判決。例如TRIPS第44條第1款規定：“司法當局應有權責令當事人停止侵權，除其他外，有權在清關后立即阻止那些涉及知識產權侵權的進口商品進入其管轄內的商業渠道。”
3.5 司法審查的標準
司法審查的標準是一個非常復雜的問題，WTO中的司法審查標準是一些很原則的標準。概括起來主要有以下四種標準：（1）實體合法性標準。這是指WTO各成員方的行政行為都應當遵循WTO規則的各種實體性法律規定，不得違反WTO及各成員國既成的法律規范，否則要承擔不利的后果；（2）實體公正性標準。WTO協議中關于實體公正的規定有很多種，既有最惠國待遇、國民待遇等基本原則，也有反傾銷協議中是否構成重大損害的具體規范。GATS第6條第1款規定：“在已做出具體承諾的部門，每個成員應確保所有普遍適用的影響服務貿易的措施，將以合理客觀和公正的方式予以實施。”GATT第10條第3款（甲）項規定，“締約各國應以統一、公正和合理的方式實施本條第1款所述的法令、條例判決和決定。”（3）程序合法性標準。這是指各成員國政府的行政行為應當符合WTO各種協議所規定的具體程序，不得違反“法定的程序”。這一標準成為WTO機構和各成員國司法審查的基礎標準。（4）程序正當性標準。WTO在很多地方對行政行為的程序的正當性有原則性的規定。TRIPS第41條第2款規定：“執法程序應該公平和公正，不應有不必要的復雜或費用高昂，無端耗時或延誤。”GATS第6條第四款(C)項規定，“程序本身不應成為提供服務的限制。”這些規定確立了行政行為公平、公正的程序原則以及程序規范不應當成為當事人義務規范的原則。另外，GATT第3條第1款規定，“除非在緊急情況下，各成員應迅速并最遲于生效之時，公布所有普遍適用的有關或影響本協定事實的措施。一成員為簽字方的涉及或影響服務貿易的國際協定也應予公布。”該條第2、3、4、5款均對行政行為的透明度作了規定，透明度是正當法律程序要求行政行為公開得一個重要內容。
4 WTO司法審查規則對我國的影響及對策
WTO的規則與原則體系的相關規定，顯示出我國現有的行政行為司法審查制度急待發展與完善的巨大空間。這對于我國的行政法制建設是一種挑戰，也更是一種機遇。
4.1 WTO司法審查主體制度對我國的影響
WTO法律框架中的司法審查主體主要有三個：法院、行政司法機構和仲裁機構。而我國目前司法審查的主體僅限于法院。對于此間的不一致學術界已有很多討論。[11]在此，筆者提出以下的看法：（1）WTO中對司法審查主體并沒有硬性規定，各成員國大可不必拘泥于WTO的此項規定，各國可選擇一種或多種適合自己國情的作為本國的司法審查主體；（2）在我國如果選擇行政司法機構和仲裁機構作為司法審查主體不符合我國國情，也不利于行政法制建設。因為目前我國行政權與司法權之間的配置已失衡，行政權力的擴張已經滲透到司法領域，如果再在體制上允許行政機關建立獨立的法庭行使最終的司法審查權，必然達不到規范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機構作為民間調解組織，已完成向民事程序法的轉換，為了法律秩序的和諧與穩定，顯然不能再要求其返回到對行政行為的司法審查格局上來。（3）從長遠考慮，應建構符合WTO理念的專門司法審查法院。現實中行政行為的專業性與現行法院法官素質的低水平狀態形成強烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養、任命一批熟悉WTO審判規則的法官，那樣對我國行政行為的司法審查才能落實到實處。
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