[ 段明學 ]——(2004-8-25) / 已閱45255次
我們認為，從訴訟經濟的角度出發，賦予檢察官的選擇起訴權是十分必要的。對于行為人犯數罪的案件，若行為人所犯數罪中有一罪已受重罪判決并已執行，即使檢察官認為其他罪應當起訴，但起訴對于執行刑罰并無重大影響，無法達到刑事追訴的目的，檢察官可以作出不起訴處分。當然，為了防止檢察官濫用選擇起訴權，有必要對其進行限制，包括：
（1）檢察官對輕罪不予追訴必須是在重刑判決確定后。如果重刑判決尚未確定，即使檢察官認為其中一罪應受重刑判決，對于他罪仍應起訴，以免作出不起訴決定后，該一罪并未受重刑判決或宣告無罪，致使出現難以補救的情況。
（2）必須是起訴后對于執行刑沒有重大影響的案件。如果起訴后，對于執行刑有影響，檢察官仍應起訴。如何判斷有無重大影響，這需要檢察官綜合權衡。如被告人一罪已被判處10以上有期徒刑，其余罪可能判管制、拘役、有期徒刑緩刑或單處剝奪政治權利，則可以判定余罪的起訴對刑罰執行無重大影響，因此，應當對余罪作出不起訴決定。
4.賦予檢察官的豁免權。
從實質上說，豁免權是檢察官與污點證人達成的司法交易。所謂污點證人，是指具有犯罪污點，而被檢察官通知作證的證人。從證據的分類學上看，證人證言和犯罪嫌疑人的供述、辯解分別屬于不同的類別，但對共同犯罪中的特定犯罪人而言，其他犯罪嫌疑人的供述和辯解可以歸入證人證言之內，這就是為什么有“污點證人”之說的緣由。污點證人與一般證人的區別就在于他（或她）具有犯罪污點，不是清白之人，其行為已具有刑法上犯罪的構成要件。[15] 污點證人能夠得到檢察官的司法豁免，原因于他提供了重要的指控證據，使檢察官從而可以偵破重大的犯罪案件。
污點證人作證豁免的理論基礎是“任何人不得被迫自證其罪”的法治原則。這一原則，來源于“任何人無義務控告自己”的古老格言。目前，美國、英國、加拿大、德國、日本及我國香港、澳門、臺灣等國家和地區都在立法上確認了這一原則。我國1998年簽署的聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款也明確規定，任何人有權“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”。之所以要做如此規定，無非是要避免：讓證人說實話，等他說出自己涉及某些刑事案件以后，又根據他說的話追究他的刑事責任，顯得太不人道了。因此法律容許證人有這種情形，可以拒絕證言，不把這些實情說出來。這就是法律不外于人情的地方。
盡管我國沒有在刑事訴訟法上規定證人作證豁免權，但是，我國刑法關于立功的有關規定與證人作證豁免權有許多相似之處。我國刑法第68條規定：“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰。有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”此外，我國刑法第390條第2款規定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”第392條第2款規定：“介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”這些規定從最終效果上來說，盡管與證人作證豁免權有相似之處，但畢竟是從量刑的角度規定的，而且這些規定具有不確定性，司法機關擁有較大的自由裁量權。因此，有必要從正當程序的理念出發，從任何人享有不被強迫自證其罪特權的角度出發，從證人的權益保障出發，在立法上賦予檢察官對證人作證的豁免權。 應當說，這與我國1996年刑訴法的制度設計及現行刑事政策有某種程度的一致性。
需要指出的是，檢察官與污點證人的作證交易必然與公權的不可交易性發生沖突，因而在實踐中難免會遇到阻力。但是，應當看到，“作為一種取證手段，污點證人作證交易豁免意味著在中國千年相延、屢禁不止的刑訊逼供在司法實踐中有了某種替代方式，用鼓勵和獎勵的方法，無論如何要比用精神或肉體摧殘的辦法更為文明，更為人道，更有利于保護證人和犯罪嫌疑人、被告人的正當程序權利。”[16] 總之，證人豁免制度具有重要的實踐意義，但是也涉及到許多重要的問題，需要慎重對待。正如有的學者所指出的，“我們應當慎重而堅定地實行這項制度變革。”[17]
5.借鑒辯訴交易制度。
與豁免權一樣，辯訴交易也是一種交易，這種交易是在檢察官與被告人之間進行的。但辯訴交易遠比豁免權問題復雜、涉及的因素更多，對整個司法制度的變遷都會產生深刻的影響。
辯訴交易產生于美國，是在19世紀70年代。在美國，辯訴交易因其高效率而得以普遍運用，“近90％的刑事案件是通過辯訴交易方式處理的”。相比正規刑事訴訟程序，辯訴交易可以大大提高結案率，對于解決積案有很大的作用。前最高法院首席大法官沃倫·伯格甚至指出，“即使將適用辯訴交易的案件比例從目前的90％降到80％，用于正式審判所需要的人力、物力等司法資源的投入也要增加一倍。”[18] 正因如此，二戰后的德國、意大利等國都相繼引進了美國的辯訴交易制度。
2002年10月，牡丹江鐵路運輸法院用辯訴交易的方法審結一起故意傷害案。這是司法實踐突破現行法律框架并對辯訴交易的第一次適用。自此，辯訴交易在中國得到廣泛的關注。贊成者有之，反對者有之，眾說紛紜，莫衷一是。
我們認為，我國1996年刑事訴訟法突出了對抗制因素，為辯訴交易制度的引進提供了制度空間，但目前實行辯訴交易的條件仍不成熟。首先，辯訴交易是對抗制訴訟模式的產物。“辯訴交易總是出現于實行對抗式訴訟的國家，在傳統上實行職權主義的審問式訴訟的法國和以前的德國等，無論立法還是司法都曾未出現過辯訴交易。”[19] 在對抗制訴訟模式中，控、辯、審三方真正形成三足鼎立之勢，相互平等。正是在這個制度前提下，被告方才有資格與檢控方進行協商合作，檢察官也才愿意與被告人進行交易。因此，可以認為辯訴交易程序與對抗式訴訟模式之間有著天然的制度契合關系。[20] 我國1996年刑訴法雖然引進了對抗制因素，但從總體上說，我國刑事訴訟仍然是職權主義的。在訴訟結構中，檢察官的地位明顯優于被告人。被告人仍然是弱式一方，其在訴訟中的主體地位并未得到真正確立。被告人沒有沉默權，被告人的辯護律師收集證據受到處處限制。因此，被告人與檢察官之間不可能真正做到“平等”協商。其次，在美國，檢察官享有廣泛的自由裁量權，為辯訴交易提供了生產的土壤。美國檢察官的自由裁量權是極其廣泛的，有不起訴權、降格起訴權、豁免權、求刑權等。辯訴交易正是建立在檢察官廣泛的自由裁量權基礎之上的。我國檢察官的自由裁量權極其有限。辯訴交易不是建立在檢察官廣泛自由裁量權基礎之上，而是用于擴大檢察官的自由裁量權。這與美國正好形成鮮明的對照。再次，辯訴交易以契約文化、實用主義為觀念基礎。而這些，在我國都十分貧乏，等等。
盡管我國目前不具備引進辯訴交易的條件，但這并非是說我們不能借鑒辯訴交易制度中的某些合理因素。比如現在正在推行的普通程序簡便審做法，其實就是借鑒了辯訴交易程序中對案件事實的合意因素，對于控辯雙方均無爭議的事實部分不再經過法庭調查而直接進入判刑階段，法庭僅著重對雙方有爭議的事實進行審理，這樣就可以節省庭審時間，加快加案速度。2003年3月，最高人民法院、最高人民檢察院及司法部聯合發布的《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見》（試行）也借鑒了辯訴交易制度中的某些內容。
在美國，對辯訴交易的批評自其產生以來就一直沒有停止過。美國芝加哥大學J·斯卡勒胡弗爾教授就這樣直率地評價和表態：“撇開憲法上和學理上的異議，辯訴交易嚴重損害了有效懲罰犯罪和準確區分有罪無罪的公共利益。”“辯訴交易是一場災難，它能夠也應當被廢除。”[21] 因此，我們在借鑒或者移植（在將來條件成熟時）辯訴交易制度時，要對其進行認真改造，將其危害降到最低限度。
（1）就交易的主體來說，要由被告人及其辯護律師、被害人及其代理人、檢察官共同參與。由被告人參加，就有效避免了辯護律師和檢察官將被告人做為交易對象進行交易，并可使被告人的主體性地位在交易過程中得到充分體現。由被害人參加，使其在交易中有發言機會，就可避免無視被害人利益的交易出現，從而使被害人的合法權益得到有效補救。同時由涉及到自己切身利益的被告人、被害人參加交易，可對交易活動起到充分監督作用，有效防止在交易中出現錢權交易。
（2）辯訴交易適用的范圍。意大利在移植辯訴交易時對交易內容和適用范圍作了嚴格限制，如檢察官和辯護律師不得就被告人的犯罪性質進行交易，最高減刑幅度不得超過法定刑期的三分之一，最終判刑不得超過二年有期徒刑和拘役。這樣就將嚴重犯罪排除在辯訴交易適用范圍之外，避免了同種罪量刑上的過大偏差，保障了司法上的大體公正。我國也應就辯訴交易適用的范圍作出嚴格限制：辯訴交易僅適用于取證量大或取證困難，需要很大經濟投入，最高法定刑為三年以下有期徒刑或拘役的案件；對于證據確實充分的案件以及附帶民事賠償的賠償部分尚未妥善解決的案件不能適用辯訴交易，對于犯罪行為的性質也不能交易。這樣限制，就避免了重罪輕判的量刑上的不公正，避免了被害人合法權益被忽視，更有利于辯訴交易積極作用的發揮。
（3）要確保被告人有程序選擇的自由權。當被告人自愿選擇辯訴交易程序，以認罪換取較輕的量刑時，法院要在仔細審查的基礎上對其合法要求予以接受。這無論對被告人自己還是國家司法資源的節約方面均是有利的，也與我國的坦白從寬刑事政策相一致。
（4）要確立法官對辯訴交易進行監督的制度，尤其要加大對檢察機關的監督力度，防止在交易過程中出現錢權交易。首先，法官要確定案件是否屬于辯訴交易適用范圍。其次，法官要確定被告人的辯訴請求是否出于志愿以及檢察官提交的交易結果是否是在志愿基礎上產生的。如果法官認為在交易過程中存在威嚇、脅迫，就可直接駁回辯訴交易請求。再次，要確定被告人對進行辯訴交易所可能產生的刑罰后果是否明知。最后，法官在批準這一交易結果時還要審查這個交易結果與被告人實際承擔的刑罰之間的差距是否過多，是否忽視了被害人的合法權益。只有確立法官監督制度，才可能處理好被告人、被害人與社會三方面的利益關系。為辯訴交易移植做出制度方面的準備，并采取必要措施將辯訴交易的危害降到最低限度。[22]
（二）審判程序中檢察官自由裁量權的完善
檢察官在審判程序中的自由裁量權，主要包括對起訴權的改變、追加、撤回權。最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《刑事訴訟規則》）規定了我國檢察官變更起訴、追加起訴及撤回起訴的權力。無論是起訴的變更、追加還是撤回，都涉及到控、辯、審三角關系，對被告人的權益及法院的審判產生重大的影響。因此，科學設定及規范檢察官在審判程序中的自由裁量權，意義十分重大。
1.變更起訴權的設定及規范。
在英美法系國家，傳統上實行訴因制度。對于起訴書，不僅要求記載犯罪事實，還要求列明訴因。在美國，“大陪審團起訴書或檢察官起訴書應當就指控的每條罪狀說明該行為違反的法律、法規、條例或其他法律規定，援引有關法律條文。”訴因制度的確立，其目的有二：一是確定審判對象；二是確定當事人攻擊防御的焦點，保證被告人充分行使辯護權。
檢察官作為原告有權決定訴因，所以檢察官也有權變更訴因。訴因變更的原因，主要有“法律說”和“事實說”兩種觀點。“法律說”認為，訴因是對公訴事實構成所作的法律評價，在需要變更起訴書中所記載的觸犯法條時可以進行訴因變更。“事實說”認為，訴因規定了法院審判對象，如果起訴書中所記載的訴訟事實發生了變化，就必須變更訴因。目前，“事實說”得到普遍的認同。
我國《刑事訴訟規則》第351條規定的變更起訴包括兩種情況：一是被告人的真實身份與起訴書中敘述的真實身份不符的；二是，被告人的犯罪事實與起訴書中指控的犯罪事實不符的。
如前所述，由于變更起訴關系到法院的審判范圍及當事人的防御權利，因此有必要予以限制。
（1）與起訴書原則一樣，變更起訴必須通過書面形式提出。并且要求檢察官在庭審時宣讀。
（2）在庭審中，應當給予被告人、辯護人陳述對變更起訴發表意見的機會。如果變更起訴對被告人的辯護造成實質上的不利影響，法院應當停止審判，以給被告人必要的準備時間。
當檢察官變更起訴不當時，如何處理？這是一個有待深入研究的問題。
2.撤回起訴權的設定及規范。
撤回起訴是起訴便宜主義向審判階段的延伸，同時也是檢察官適用自由裁量權的重要方式。這是由于，既然起訴前允許檢察官斟酌犯罪情節和犯罪人的情況作出不起訴處分，那么起訴后檢察官同樣可以斟酌具體情形而撤回起訴。
我國1979年刑訴法第108條規定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，……對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴。”這是立法對撤回起訴制度的確認。但是，這一條文是從法院的角度，規定在庭審前對于不符合處罰條件的案件要求檢察機關撤回起訴，有審判權干預公訴權、違背訴審分離原則之嫌，因而1997修訂的刑訴法取消了撤回起訴的規定。之后，最高人民檢察院發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》第351條規定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院……發現不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回起訴”。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第177條也規定：“在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準許的裁定”，等等。上述司法解釋在一定程度上解決了撤回起訴的法律依據問題。
為防止檢察官濫行撤訴，撤回起訴應遵循以下規則：
（1）撤回起訴的時間
撤回起訴必須在合理的時間內進行。即在檢察機關提起公訴以后，法院作出一審判決以前。在一審判決以前，由于法院尚未對案件作出最后的實體結論，判決尚未形成，檢察官撤回起訴，符合撤回起訴制度的理論依據和價值取向。在一審以后的其他審理階段，檢察官不能撤回起訴。
（2）撤回起訴的理由
正如提起公訴、不起訴一樣，撤回起訴也應該具備一定的理由和條件，即具備一定的事實、法律根據。撤回起訴的理由實際上是對檢察官撤訴權的一種限制，本質上體現為對檢察官自由裁量權的限制，以防止權力的濫用。在不同的刑事司法制度下，對撤訴理由的限定也不同。在英美，法律對撤訴理由幾乎沒有限制；日本采用起訴便宜主義，刑事訴訟法對撤回起訴的理由也沒有明確規定。
我國檢察官撤回起訴的理由，《刑事訴訟規則》第351條明確規定只有在“不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任”的情形，應當嚴格掌握。
（3）對撤回起訴的審查
由于撤回起訴直接關系到被告人、被害人的合法權益，關系到法院審判權的實現，因此，檢察官撤回起訴能否得到準許，必須接受法院的審查。[23] 《解釋》第177條規定：“在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準許的裁定。”
（4）撤回起訴的效力
撤回起訴具有與不起訴相同的效力。法院一旦準許檢察官撤回起訴，訴訟程序即告終結，被告人視同無罪。被告人在押的，應當立即將其釋放；對被告人采取其他強制措施的，應當解除；對扣押、凍結的被告人的財物應當解除扣押、凍結等。實踐中，有些檢察機關在案件撤訴后，長期“掛案”，甚至將案件退回公安機關補充偵查或自行偵查，不對被告人作無罪處理，扣押財物也長期不予退還。這些做法，都反映出對撤回起訴的法律效力的有意無意的忽視，嚴重侵犯了被告人的合法權利，必須予以糾正。
撤回起訴具有相對的穩定性和確定力，不能因為對原有事實、證據的認識不同而再行起訴。《刑事訴訟規則》第353條規定“撤回起訴后，沒有新的事實或者新的證據，不得再行起訴”，《解釋》第117條規定“人民法院準許人民檢察院撤訴的案件，沒有新的事實、證據，人民檢察院重新起訴的，人民法院不予受理”。
追加起訴，只不過是檢察官在審判階段對另外犯罪嫌疑人的起訴，其適用條件與起訴條件完全一致。因而本文不再贅述。
（三）審判程序后檢察官自由裁量權的完善
刑事訴訟的理想是通過健全、公正的訴訟程序獲得盡可能公正的訴訟結果。然而，在實際中，由于多種因素的影響，一審法院的判決難免發生偏差、錯誤。為了保證判決的準確性，法律賦予了檢察官的抗訴權。即檢察官不服法院的判決時，有權向上一級法院抗訴并要求重新審判。
在我國，檢察官享有廣泛的抗訴權，既可以對有罪判決提起抗訴，也可以對無罪判決提起抗訴；既可以對對未發生法律效力的判決提起抗訴，也可以對已發生法律效力的判決提起抗訴；既可以提出有利于被告人的抗訴，也可以提出不利于被告人的抗訴，等等。賦予檢察官如此廣泛的抗訴權，主要是由于：第一，我國檢察機關是法律監督機關，“抗訴”被視為檢察機關行使“法律監督權”的一種法定方式。第二，我國刑事訴訟堅持“實事求是、有錯必糾”的指導思想，“即使判決、裁定已經發生法律效力，但一經發現有錯誤，不論是在認定事實上，還是在適用法律上，也不論是對原被告人有利的，還是不利的，都要通過審判監督程序重新審理，加以糾正，從而使無辜者得到平凡昭雪，輕縱的罪犯受到應得的懲罰，這就從法律上有力地保證這一方針的實現。”[24]
正是由于上述因素，我國檢察官的抗訴權幾乎不受任何限制和制約。對已生效的判決，檢察官行使抗訴權既沒有期限也沒有次數的限制。因為如果明確規定了提起抗訴的期限，必然導致在抗訴期限外發現的錯誤的生效裁判將無法通過司法途徑進行彌補和糾正，而這是對我國刑事訴訟一貫遵循的“實事求是、有錯必糾”原則的違反，是我國傳統的刑事司法觀念所不能容忍和接受的。因此，司法實踐中，檢察官一旦認為某個生效裁判在認定事實或適用法律上存在錯誤，就可隨時隨地地提起抗訴。這種不受限制的抗訴權所產生的不良后果是顯而易見的：一是造成法院判決的不確定性，削弱法院既判力，損害司法權威；二是造成被告被重復追訴，面臨兩次或者多次危險，加重了被告人的訟累；三是耗費了大量的司法資源，不利于實現訴訟經濟。因此，有必要借鑒國外檢察官的上訴制度，重新設置我國檢察官的抗訴權。
由于歷史傳統、訴訟結構等差異，各國對檢察官上訴權的大小規定并不一致。一般地說，大陸法系國家的上訴權比較廣泛。對于第一審法院的判決，檢察官與被告人擁有幾乎完全相同的上訴權。檢察官的上訴既可以針對一審判決中的證據和事實問題，也可以針對審判中存在的法律適用問題。在英美，檢察官的上訴權受到嚴格的限制。原則上，對一審判決的上訴屬于被告人的一項基本訴訟權利。在美國，就總體而言，檢察官沒有上訴權，只有個別州賦予檢察官有上訴權。在1988年《英國刑事審判法》頒布之前的相當長時期內，除法律有特別規定的以外，英國檢察官對第一審判決不得提起上訴。對于一審法院所作的無罪判決，檢察官即使發現證明犯罪的新的證據，也不得不得提起上訴。只有在極為例外的情況下，檢察官才有權對無罪判決提起上訴，但也只能針對一審法院審判中的法律錯誤，并且不會導致無罪判決的撤銷。無論是英國還是美國，對于已發生法律效力的判決，檢察官都不得提起上訴。 我們認為，檢察官提出抗訴，主要在于糾正原判決的錯誤，維護法律權威和被告人的合法權益[25] 。基于此種思路，我們建議，修改刑事訴訟法，重構我國檢察機關在審判后的自由裁量權。即，對于未生效判決，檢察官與被告一樣，擁有同等的上訴權；對于已生效判決，檢察官享有抗訴權，但應受到嚴格的控制。
第一，對于未生效判決的上訴權。
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