[ 肖佑良 ]——(2021-11-22) / 已閱4385次
評張明楷《刑法學》第六版上集（五）
“本書不贊成這種整體考察法。對中止犯的整體的考察方法，不利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范的機能，不利于對第三者阻止行為人中止的行為做出合理判斷。例如，甲實施故意殺人行為導致被害人重傷后頓生悔悟，正要將被害人送往醫(yī)院搶救時，路經(jīng)此地的乙卻使用暴力阻止甲的搶救行為，導致甲未能完成搶救行為，致使被害人死亡。如果采取整體的考察方法，很難對乙的行為得出妥當?shù)慕Y論。倘若采取分割的考察方法，則能認為乙阻止了合法行為，而且阻止的是救助他人生命的行為，該阻止行為與他人死亡結果之間具有因果關系，因而應當將死亡結果歸屬于乙的阻止行為。整體考察的方法，可能與中止行為本身存在沖突。例如，丙以強奸故意對被害人使用暴力，被害人為了避免強奸，拿出3000元現(xiàn)金給丙，丙拿走3000元現(xiàn)金后放棄了強奸行為。如果采取整體的考察方法，就可能認為丙中止強奸的行為造成了被害人的財產(chǎn)損害，即屬于強奸中止犯中的‘造成損害’。可是，這一結論并不妥當。這是因為，在這種場合，只要單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結果發(fā)生。然而，單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人財產(chǎn)損害。”
“據(jù)此，中止犯中‘造成損害’的行為只能是中止行為之前的犯罪行為。例如，甲將被害人鎖在屋內并打開天然氣后，離開現(xiàn)場。但后來又產(chǎn)生中止之意，在室外將被害人家的門窗玻璃砸破，挽救了被害人的生命，卻給被害人造成價值近萬元的財產(chǎn)損失。對此，不能認定為‘造成損害’。再如，乙向被害人的食物投放了毒藥，被害人疼痛難忍，沒有取得駕駛證的乙頓生悔意，立即開車將被害人送往醫(yī)院，但途中過失導致汽車撞向電線桿，使被害人身受重傷，被害人被送往醫(yī)院后，經(jīng)搶救脫險。對此，也不能認定為‘造成損害。’在上述兩案例中，應認定甲、乙的行為成立故意殺人罪的中止犯，雖然‘沒有造成損害’，但另成立故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪（或者交通肇事罪），亦即，對故意殺人免除處罰，對故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪單犯定罪量刑。因為當行為設定了只能通過損害A法益才能避免B法益受到侵害的因果進程時，必須將A法益的侵害結果歸屬于行為人的行為。如是行為人故意設定了這一因果進程，就必須對A法益的損害承擔故意責任。”
評述：
教科書認為，整體考察法，不利用于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范的機能，不利用對第三者阻止行為人中止的行為做出合理判斷。第一個案例，乙使用暴力阻止甲搶救，很難對乙的行為妥當評價。整體考察法，可能與中止行為本身存在沖突；第二個案例，整體考察，就可能認定為中止犯的造成損害情形。這一結論并不妥當。因為單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯。單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人財產(chǎn)損害。第三個案例，中止犯中‘造成損害’只能是中止行為之前的犯罪行為。砸門窗玻璃是為了搶救被害人的生命，不能認定中止犯‘造成損害’；第四個案例，過失致人重傷也是為了搶救被害人的生命，不能認定中止犯‘造成損害’。第三，第四案例，應分別認定為故意毀壞財物罪，過失致人重傷罪或者交通肇事罪。
上述所謂理由，根本不是理由。行為整體考察法，任何時候都是不允許動搖的。第一個案例的妥當處理，取決于鑒定意見。如果可以查明被害人及時送醫(yī)，就能夠避免死亡結果發(fā)生，那么乙暴力阻止搶救，搶救無法進行，死亡結果應歸咎于乙的暴力阻止行為。乙明知被害人不搶救將會死亡，使用暴力阻止搶救，以維持甲先前故意殺人行為造成的生命走向死亡的危險進程，且發(fā)生了死亡結果。該死亡結果獨立歸咎于乙阻攔搶救的行為。乙的這種行為，利用甲先前故意殺人行為造成的危險進程，阻止甲的搶救行為，等價于自己直接殺死被害人，故成立承繼的故意殺人罪。因甲故意殺人致被害人受傷害，甲成立故意殺人的犯罪中止（造成損害）。教科書所謂對乙很難得出妥當結論，所謂的整體的考察方法，可能與中止行為本身存在沖突，實際并不是這回事。第二個案例，丙由強奸故意轉化為搶劫故意，先前實施的暴力壓制，持續(xù)作用于后續(xù)取財行為，是取得財物的主要原因，因而成立搶劫罪。該案例與犯罪中止無關，不成立強奸中止（造成損害）。被害人看似主動給錢，實則是在劫財與劫色面前，被迫無奈，兩權相害取其輕。
第三個案例，行為人砸門窗的行為，就是為了搶救被害人，阻止故意殺人犯罪結果發(fā)生，就是犯罪中止成立的標志性行為。中止行為本身造成的財產(chǎn)損失，也屬于犯罪中止造成損害的內容之一。該案成立故意殺人犯罪中止（造成損害）。本案不成立故意毀壞財物罪。如果不是行為人本人，而是第三人，顯然不成立故意毀壞財物罪。難道本人實施了，就能成立故意毀壞財物罪了？當然不能。這種情形屬于故意毀壞財物罪的例外，不成立犯罪。第四個案例，乙成立故意殺人罪的中止犯。但是，一方面，乙投放毒藥，都造成被害人疼痛難忍了，顯然已經(jīng)造成損害了。另一方面，乙在搶救被害人的過程中，過失地導致被害人受重傷，這個重傷是中止行為直接造成的，應當認定為故意殺人中止犯‘造成損害’的情形。不可以單獨認定行為人成立過失致人重傷罪。假定由第三人應乙的要求開車送醫(yī)院的，第三人沒有駕照，途中造成被害人受重傷，顯然第三人不成立過失犯罪。與上述第三個案例情形類似。第三、第四個案例都成立故意殺人罪中止犯，都造成了損害結果，都不存在故意殺人罪免除處罰的問題，都不允許另外成立故意毀壞財物罪或者過失致人重傷罪（或者交通肇事罪）。
“司法實踐中，大量存在對沒有造成損害（或擴大‘損害’范圍）的中止犯沒有免除處罰而僅減輕處罰的現(xiàn)象。例如，某判決認定的犯罪事實為：2014年4月13日 凌晨2時許，被告人張某突然張開雙手撲向被害人李某面前，企圖以驚嚇的方式搶走李某手里挽著的一個手提包。李某受到驚嚇后立即蹲下并大聲呼叫求救。張某遂放棄搶劫并逃走，隨后被巡邏民警抓獲。判決指出：‘被告人張某歸案后能如實供述自己的犯罪行為，依法可以從輕處罰……判決如下：被告人張某犯搶劫罪（中止），判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣1000元。’然而，既然認定張某的行為成立搶劫罪的犯罪中止，由于搶劫行為沒有造成任何損害，就不能減輕處罰，只能免除處罰。”
評述：
本案不成立搶劫罪（中止）。出乎李某意料的是，被害人受到驚嚇并沒有被嚇破了膽，而是立即蹲下大聲呼救，李某被迫無奈放棄犯罪，不是主動放棄犯罪的。因此，李某的行為成立搶劫罪（未遂）。判決認定為中止犯，犯罪形態(tài)認定不符合實際。
“例如，X與Y共謀對A實施暴力，均用木棒打擊A，但X的打擊只是造成A的輕傷，Y的打擊造成了致命傷，導致A死亡。事后查明，X具有殺人故意，Y僅具有輕傷故意。可以肯定，X的行為與A的死亡之間沒有物理的因果關系，但X因為與Y共謀并且客觀上對A實施暴力行為，因而與A的死亡結果之間具有心理的因果性。雖然二人的故意內容不同，但依然成立共同正犯。”
評述：
故意傷害，故意殺人，是兩種性質不同的客觀事物，客觀上是一定能夠區(qū)分的。Y主觀上具有傷害故意，客觀上造成A致命傷導致死亡，X主觀上具有殺人故意，客觀上只造成A輕傷。這種情況是絕對絕對不可能發(fā)生的。因為主客觀是統(tǒng)一的。在實施犯罪行為時，客觀上，行為人是怎么做的，主觀上，行為人同樣是怎么做的。對于刑法教義學的癡迷者，筆者建議找個人打一架，或者吵一架。親自體驗驗證一下，什么主客觀統(tǒng)一。客觀上，你是如何打架、吵架的，主觀上，你同樣是如何打架、吵架的。打過或者吵過后，再也不要跟著西方法學家瞎嚷嚷了。實施犯罪行為時，罪犯主觀上根本不會產(chǎn)生什么故意或者過失。因此，主觀有責支柱是虛擬的，是主觀臆測的。所謂X主觀上具有殺人故意，X客觀上只造成A輕傷，Y主觀上具有傷害故意，客觀上造成A致命傷之類言論，都是睜開眼睛瞎說的。
“例如，乙女與甲男有曖昧關系，乙女唆使甲男用毒蘋果殺害自己的妻子丙。甲接受了乙女的唆使，準備用毒蘋果殺妻子丙。幾天后，甲把毒蘋果遞給了妻子丙。妻子丙不知道蘋果有毒，接過蘋果后，自己沒有吃，隨手將蘋果遞給身邊的小孩丁吃。甲看著妻子丙把蘋果給丁吃，就說了一句‘不要把蘋果給小孩吃’，但他沒有實施其他任何阻止行為，丁吃了毒蘋果后死亡。顯然，丁的死亡是甲的不作為造成的，該不作為是獨立的行為，不是由乙的教唆行為所引起，因而不能肯定乙女的教唆行為與丁的死亡之間成立共犯的因果性。所以，乙女對丁的死亡不承擔教唆犯的責任，只對丙成立故意殺人未遂的教唆犯。”
評述：
丁的死亡，是吃了毒蘋果引發(fā)的，中毒是導致死亡結果的直接原因。甲的不作為（看見丁吃毒蘋果沒有阻止）與丁的死亡結果沒有直接因果關系。甲的不作為，不是導致死亡結果的直接原因。如果作為了，只是能夠阻止死亡結果發(fā)生。因此，甲不作為不符合犯罪構成。乙女教唆甲男用毒蘋果殺害妻子，甲男接受教唆，實施了把毒蘋果交給妻子丙的行為。甲的故意殺人行為已經(jīng)實施終了。可見，當甲看見丙將毒蘋果交給小孩丁吃，甲只說了句‘不要把蘋果給小孩吃’卻沒有任何阻止行為，說明甲對丁的死亡持聽之任之的放任態(tài)度。因此，甲成立故意殺人罪既遂。對于教唆犯乙，甲接受乙的教唆，實施投放毒蘋果的故意殺人行為。盡管毒死的人不是甲乙希望毒死的人，可是丁的死亡與乙的教唆和甲接受教唆后實施投放危險物質的行為直接導致的，丁的死亡與乙的教唆行為有直接因果關系。因此，乙同樣成立故意殺人罪既遂。教科書中所謂：丁死亡，不是乙的教唆行為引起，乙對丁的死亡不承擔教唆犯的責任，只對丙成立故意殺人未遂的教唆犯。顯然，這種觀點不符合實際，社會公眾難以接受。
“理論上爭論一個重要問題是，一種外表無害的‘中立’行為（日常生活行為），客觀上幫助了正犯時，是否成立幫助犯？例如，出租車司機A明知甲要前往某地實施殺人行為仍然將其載往該地；五金商店的店員明知乙將螺絲刀用于盜竊仍然向乙出售螺絲刀；丙在撬他人保險箱時口干舌燥，C遞給丙一瓶礦泉水，使丙得以繼續(xù)撬保險柜。有觀點認為，ABC分別是成立殺人罪與盜竊罪的幫助犯；有的觀點則認為，ABC均不應承擔幫助犯的責任；有的觀點則認為，AB不承擔幫助犯的責任，但C應承擔幫助犯的責任。”
評述：
所謂中立幫助行為是否成立幫助犯，其判斷標準的客觀說，主觀說，折中說，都是沒有任何意義的。是否成立幫助犯，與是否成立犯罪一樣，永遠只能具體問題具體分析。根本不存在所謂的通用判斷標準。任何建立統(tǒng)一標準的企圖，都是不切實際的幻想。
既然是外表無害的‘中立’行為（日常生活行為），即使客觀上幫助了正犯，原則上不成立犯罪。只有特殊情形下，例如，丙明知甲與乙將要或者正在打架斗毆，甲走進丙的五金店購買作案兇器菜刀，甲使用買來的菜刀致人重傷死亡的情形，丙可以成立幫助犯。丙相當于火上澆油。再如，丁是出租車司機，茂租丁的出租車到外地購買毒品后返回原地，即使丁明知茂去外地購買毒品，丁如果只提供正常的出租車服務，那么丁不構成運輸毒品罪或者其他毒品犯罪。因為刑法打擊的，都是直接行為。毒販攜帶毒品上車，是毒販本人運輸。即使出租車司機知道毒販攜帶毒品上了車，也不屬于出租車司機直接運輸毒品（事先共謀情形除外），出租車司機丁主觀上完全可以認為茂運輸毒品與自己無關，客觀上只是跑出租車提供客運服務收取正常費用，故丁不能成立運輸毒品罪或者其他犯罪。
“值得研究的是，當甲的行為客觀上引起了乙的犯意，甲知道乙的犯罪由自己先前行為引起時，是否具有阻止乙實行犯罪的義務。例如，甲知道乙在追求丙女被拒絕，便開玩笑地對乙說：如果你強奸了丙，丙自然會和你談戀愛。乙后將甲的玩笑當真，強奸了丙女。本書的初步看法是：由于甲的行為客觀上引起了乙的犯意，乙事實上也實施了強奸行為，能夠認定甲因為先前行為引起了阻止義務。如果甲在能夠履行阻止義務的情況下不履行義務，可以根據(jù)甲的不作為對構成要件結果的重要程度，分別認定為不作為的幫助犯或者共同正犯。而在這種場合，乙的犯意畢競不是甲的不作為引起的（而是甲先前的沒有故意的作為引起的），既然如此，就不能認定為不作為的教唆犯。”
評述：
這種情形，既然承認甲就是一句玩笑話，沒有教唆犯罪的意思，就沒有成立犯罪的可能性。何談能夠認定不作為幫助犯或者共同正犯？
“再如，B入戶盜竊時，邀約A為自己望風，商定被害人回家時立即通知B。但A在被害人回家時時，以暴力手段阻止被害人回家，造成被害人重傷，對此不知情的B竊取財物后逃離現(xiàn)場。按照本書的觀點，B成立盜竊既遂，A成立搶劫罪的結果加重犯（既遂），屬于片面的共同正犯。”
評述；
A使用暴力目的是阻止被害人回家，暴力手段，不是直接劫取被害人財物的手段。故A與B成立盜竊共犯，A再單獨構成故意傷害罪。不構成搶劫罪的結果加重犯（既遂）。
“例如，刑法第266條要求詐騙數(shù)額較大；刑法第192條、194條、第196至198條關于金融詐騙罪的規(guī)定也要求數(shù)額較大。但是，司法解釋對金融詐騙罪所規(guī)定的數(shù)額較大的標準高于普通詐騙罪。倘若貸款詐騙、保險詐騙以1萬元為數(shù)額較大的起點，普通詐騙罪以3000元為數(shù)額較大的起點，同時認為貸款詐騙、保險詐騙是普通詐騙的特別法條，那么，行為人貸款詐騙8000元的，應如何處理？”
“第一種方案是修改司法解釋，使數(shù)額標準保持一致。第二種方案是對上述行為宣告無罪。這一方案似乎旨在維護罪刑法定原則，但本書難以贊成。首先從整體上說，金融詐騙實際上比普通詐騙更為嚴重的犯罪，不管是從法益侵害的角度考察，還是從刑法的規(guī)定方式來考慮，都可以得出這一結論。既然如此，對于采取其他方法騙取3000元以上的便以詐騙罪論上，而對于貸款詐騙、保險詐騙8000元的，反而不以犯罪論處，便有悖于刑法的公平正義性。第三種方案是以貸款詐騙罪、保險詐騙罪的未遂犯論處。本方案具有部分合理性。第四種方案對上述行為以普通詐騙罪論處。”
“本書不承認這種情形是法條競合，而是將其歸入想象競合。”
評述：
普通詐騙與金融詐騙，相關司法解釋規(guī)定的數(shù)額較大的起點不同，引發(fā)上述爭議。實際上，金融詐騙數(shù)額較大的起點，通常高于普通詐騙的數(shù)額較大的標準。原因是金融詐騙數(shù)額較大的起點，來源于現(xiàn)實中同類案件的處理。調研和大數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，金融詐騙金額5000元或者10000元以下的案例，就沒有發(fā)生過或者極為罕見。所以才會出現(xiàn)前述司法解釋規(guī)定數(shù)額較大金額不一致的情況。因此，教科書的前述問題的提出及其解決方案的爭議，都是無病呻吟，沒有任何實際意義。
客觀事物任何定性，必須全面客觀。金融詐騙既然規(guī)定了，就不能再回歸普通詐騙了。普通詐騙法條已明確：本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。所以，罪刑法定就是罪刑法定，教科書不要另辟途徑，自作主張。法條與法條的關系，是不同客觀事物的關系，是雞與鴨的關系，它們是涇渭分明的。任何案例定性，都是客觀事物定性，都僅有唯一定性符合客觀實際。不可能有兩個定性都符合客觀事物。因此，所謂的法條競合，所謂的想象競合，都是人為虛擬出來的，毫無意義。
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