[ 肖佑良 ]——(2021-11-24) / 已閱4266次
評張明楷《刑法學》第六版下集（一）
刑法條文是描述客觀事物的。法條對應客觀事物，不允許解釋。這就意味著，擴大解釋是個假命題，根本不存在。所有的解釋，都是類推解釋。因此，刑法學上永恒的課題，實際是個假課題，找不到類推解釋與擴大解釋的界限，是必然的結果。值得一提的是，所謂的立法解釋、司法解釋，都不是解釋出來的，而是根據相同性質的客觀事物相同處理定義出來的。冠以解釋之名，實則名不符實。這里需要說明的是，筆者在評述中，有時會用到擴大解釋等刑法解釋學中的名詞，但內涵并不完全相同。
刑法教義學，即刑法解釋學，實質就是類推學。沒有類推，就沒有解釋學。例如，把刑法第五章中的財物，解釋成財產性利益，就是典型的類推。刑法解釋學存在的基礎是，法條是概念，是因人而異的概念。不承認法條是客觀事物，不承認法條是實體。否則，刑法解釋學的理論大廈就全部崩塌了。
刑法解釋，是走不通的路。以刑法232條故意殺人的罪狀為例，“故意殺人的”，描述了客觀事物的本質。從“故意殺人的”字面含義出發，是不可能解釋出千差萬別的“故意殺人的”表現形式的，例如，“把人燒死”，“把人毒死”，“把人掐死”，“把人絞死”，“把人推下懸崖摔死”等等。如果以目的解釋為出發點，那么正當防衛殺人，法警槍決死刑犯等合法行為也成立犯罪，導致“故意殺人的”法條“黑白同框”。除了包含殺人犯罪行為，合法行為也在其中，也有法定刑，明顯矛盾�？梢�，刑法解釋之路是死胡同，此路不通。
然而，透過千差萬別的表現形式（現象）看本質，本質相同，都是“故意殺人的”，都成立故意殺人罪。其他學科，例如，醫學，天文學，植物學，動物學，遺傳學等等領域，無一例外，認識客觀事物，都是透過現象看本質。我們辦理刑事案件的法律適用過程，是認識和處理客觀事物的過程。就是把當前客觀存在的案件事實（客觀事物），與已經被成文法或者判例法所確定的案件事實（客觀事物）進行比較，透過現象看本質，如果兩者性質相同，那么將成文法或者判例法所確定的罪名及其法定刑，適用于當前客觀存在的案件事實（客觀事物）。顯然，案件事實，包括法律（成文法，判例法）確定的案件事實，都是不以人的意志為轉移的，都是客觀存在的。所以，“刑法典獨一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個哈姆雷特�！逼鋵嵤腔糜X，根本不符合實際。
法治，罪刑法定，本質就是剛性之治。刑法解釋學，本質就是破壞法治，動搖剛性之治。刑法解釋學語境下，法條可以解釋，可以有彈性。無罪（罪輕）解釋成有罪（罪重），或者相反，都是有可能性的。顯然，刑法解釋學與罪刑法定，它們是格格不入，勢不兩立的。多少年來，刑法解釋學一直在干著掛羊頭（打著罪刑法定的旗幟），實際上賣狗肉（破壞罪刑法定）的勾當。大家務必要擦亮眼睛，不要被刑法解釋學這種偽科學忽悠了。
“值得討論的是交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪的關系。首先，從客觀方面來說，交通肇事罪與以危險方法危害公共安全不是對立關系。只要行為違反交通運輸管理法規，造成了傷亡實害結果，行為人對傷亡實害結果具有過失，就成立交通肇事罪；但是，倘若行為人違反交通運輸管理法規的駕駛行為，產生了與放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險（如酒后逆向高速行駛），且行為人對具體的公共危險具有故意，司法實踐就不會僅認定為交通肇事罪，而會認定為以危險方法危害公共安全罪。在此意義上，以危險方法危害公共安全罪的成立，并不是對交通肇事罪的否定。其次，從責任形式來說，雖然交通肇事罪是過失犯罪，以危險方法危害公共安全罪是故意犯罪，但二者不是對立關系，而是責任高低度關系（參見第六章第二節第三款）。據此，可以得出如下結論：行為人實施高度危險駕駛行為，客觀上與放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險，行為人對具體的公共危險具有認識和希望或者放任態度，但對已經發生的傷亡實害結果僅有過失的，同時觸犯交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪，應當認定為以危險方法危害公共安全罪。概言之，任何危險駕駛行為，凡是造成傷亡實害結果的，只要不是意外事件，首先成立交通肇事罪；在此前提下，還需要作出進一步的判斷；其一，行為是否已經產生了與放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險，行為人對具體的公共危險是否具有故意，如得出肯定的結論，就應認定為以危險方法危害公共安全罪；其二，在行為產生了與放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險且發生了傷亡實害結果的前提下，如果行為人對傷亡實害結果有故意，則是結果犯（也可能被人們認定為故意的結果加重犯），依然適用刑法第115條第1款；不過，對二者的量刑是應當有區別的。”
評述：
交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪，兩者之間是對立關系。成立交通肇事罪，就不可能成立以危險方法危害公共安全罪。反之亦然。故意犯罪，危害行為具有侵害法益的直接性，高度危險性，高概率性，高效性，對應了“明知自己的行為會發生危害社會的結果”。在外觀形式上看，行為本身是犯罪行為；過失犯罪，危害行為也具有侵害法益的直接性，不過，危害行為侵害法益，僅具有低度危險性，低概率性，低效性，對應了“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果”。在外觀形式上看，行為本身不是犯罪行為，而是生活、生產、工作行為。此類行為本身具有一定風險性，需要防范風險盡到謹慎義務。這意味著，故意犯罪與過失犯罪，兩者風馬牛不相及，根本不是什么高低度關系，而是井水不犯河水的對立關系。因此，上述整段論述，是沒有事實依據、天馬行空式的主觀臆測。反映出理論研究缺乏實踐基礎，不切實際。竟然能夠同時觸犯交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪。這種定罪邏輯，反映出實踐基礎為零，純粹瞎捉摸。沒有實踐，不可能有符合實際的理論�！缎谭▽W》第六版的硬傷，就是沒有實踐基礎。
“‘因逃逸致人死亡’實際上是指逃逸這一不作為引起了被害人死亡。因為肇事后的單純逃逸實際上屬于受刑罰處罰的不作為行為（至少是一種遺棄行為），只不過不是獨立地處罰（事實上也不可能有獨立的逃逸），而是作為交通肇事罪的法定刑升格條件予以處罰。行為人對逃逸及其產生的具體危險顯然是故意的，對于這一基本行為引起的死亡結果，則至少需要過失（類似于結果加重犯）�；谕瑯拥睦碛�，行為人在交通肇事后，以為被害人已經死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導致被害人溺死的，應將后行為認定為過失致人死亡罪，而不能認定為因逃逸致人死亡；如果前行為已經構成交通肇事罪，則應數罪并罰。”
評述：
事實上，‘因逃逸致人死亡’，是立法確定的刑事責任最重的一種交通肇事罪行為類型。這種交通肇事行為，是有證據證明，肇事者不逃逸，及時救助被害人，就能夠避免被害人死亡的情形。造成被害人死亡的直接原因，仍然是交通肇事行為，不是逃逸這一不作為直接引起的。這種能夠救助被害人生命情形下的逃逸情形，比起無法救助被害人生命情形下的逃逸情形，危害性更大。因此，立法規定了交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的行為類型，配置了七年以上有期徒刑的法定刑，處罰力度相當于故意殺人的處罰力度。值得注意的是，‘因逃逸致人死亡’就是一種單獨的交通肇事罪的行為類型，根本不是什么結果加重犯。
行為人交通肇事后，以為被害人已經死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導致被害人溺死的。這種情形，比起肇事后單純的逃逸，更具危險性，對被害人更不利。更重要的是，隱匿罪跡拋尸，本身也具有逃逸性質。因此，這種情形同樣符合‘因逃逸致人死亡’的交通肇事罪的行為類型，定一罪即可。特別要強調的是，行為人以為被害人死亡，為了隱匿罪跡，把被害人沉入河流中的，這節事實是確定不符合過失致人死亡罪的。如果說行為人應當預見被害人有可能還沒有死亡，那么把被害人沉入河流中至少是放任被害人死亡結果發生，至少是間接故意殺人了，而不是過失致人死亡了。
“‘交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處�！瘜Υ私忉尦挚隙☉B度的理由是：交通肇事后的逃逸行為是故意的，指使者在明知肇事已經發生的情況下，仍指使、教唆肇事人實施逃逸行為的，與肇事者對肇事后的逃逸具有共同的故意，應共同對這一后果承擔責任。但這一解釋結論及其理由存在如下疑問：（1）如果說刑法第133條規定的‘因逃逸致人死亡’屬于結果加重犯，而‘因逃逸致人死亡’屬于間接故意犯罪，則意味著過失的交通肇事罪包含了故意的結果加重犯。換言之，存在‘過失的基本犯+故意的加重犯’的情形，這是難以被人理解和接受的。（2）如果說‘因逃逸致人死亡’是數罪或者是特殊的結合犯（一般交通肇事罪+故意殺人罪），則與其法定刑不協調。（3）如果說‘因逃逸致人死亡’屬于不作為的故意殺人罪，則導致罪刑不均衡：一般情形下的故意不作為致人死亡的，被認定為故意殺人罪，處死刑，無期徒刑或者10年以上有期徒刑；而在交通肇事罪后故意不作為致人死亡的，反而僅處7年以上有期徒刑。（4）逃逸行為雖然是故意的，但對致人死亡并不必然出于故意，不能以逃逸出于‘故意’為由，認定司機與指使者對死亡結果持故意。事實上，指使司機逃逸并不意味著指使者對被害人的死亡持間接故意，換言之，指使者完全可能對被害人的死亡只有過失的心理態度。（5）逃逸本身是否屬于間接故意致人死亡的行為，也需要具體判斷。在行為人沒有采取積極措施防止結果發生時，并不能簡單地認為所發生的結果就是行為人的‘不作為’所致，而應當考慮法益基于何種原因（前行為）處于危險狀態、程度，法益對行為人的依賴程度，行為人履行義務的可能性大小，行為人的‘不作為’是不是造成結果的原因，是將結果歸責于前行為合適，還是歸責于‘不作為’合適，等等。（6）‘因逃逸致人死亡’屬于交通肇事罪的一種加重情節，但根據《辦理交通案件解釋》，其前提是行為人因為違反交通規則而發生了交通事故，導致被害人受傷害（基本犯）。將指使司機逃逸因而導致被害人死亡認定為交通肇事罪的共犯，則缺乏基本犯這一前提條件。例如，甲使用暴力搶劫丙的財物，已經導致丙受傷害，也己取得財物。此時甲的朋友乙經過現場，指使甲盡快逃逸。甲逃逸后，丙因沒有人救助而死亡。在這種情況下，顯然難以認定乙與甲構成搶劫罪的共犯。所以，要做到既否認過失的教唆犯與幫助犯，又贊成上述《辦理交通案件解釋》的規定，是比較困難的�！�
評述：
上述（1）‘因逃逸致人死亡 ’既不是間接故意犯罪，也不成立結果加重犯，而是法定的刑事責任最重的交通肇事罪的行為類型。上述（2）‘因逃逸致人死亡’也不是數罪或者特殊的結合犯。上述（3）‘因逃逸致人死亡’不成立不作為的故意殺人罪，不存在罪刑不均衡。上述（4）‘因逃逸致人死亡’不存在認定司機和指使者對死亡結果持故意。上述（5）逃逸本身不屬于間接故意致人死亡，不需要具體判斷。上述（6）‘因逃逸致人死亡 ’不屬于加重情節，指使者成立交通肇事罪，不需要基本犯前提條件。
指使肇事者逃逸，本身就不是犯罪行為。因此，指使者不成立教唆犯，何談過失犯罪成立教唆犯？
在‘交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的’情形下，逃逸是肇事者受他人指使，兩人以上共同實施的行為整體。如果不逃逸，肇事者是不構成交通肇事罪的。由于逃逸，被害人因得不到救助而死亡的，仍然認定交通肇事罪。因為死亡結果仍然是交通肇事直接造成的，不是逃逸行為整體直接造成的。在這種情形下的交通肇事罪，逃逸行為整體是交通肇事罪成立的必要條件�？紤]到逃逸行為整體，是由兩人以上共同實施的，司法解釋規定了指使者“以交通肇事罪共犯論處”，類似于法律擬制。不過，司法解釋使用了“共犯”用語，似有不妥。
“第一條路徑是為《辦理交通案件解釋》的結論尋找理論與法律依據�！掇k理交通案件解釋》的問題出在兩個方面：（1）因逃逸致人死亡的責任形式難以確定。由于交通肇事是過失犯罪，將逃逸致人死亡作為交通肇事的法定刑升格條件時，也只能認為其責任形式是過失。根據責任主義原理，要求行為人對于因逃逸致人死亡具有過失是理所當然的。但是，我國刑法并沒有肯定對過失犯的教唆犯與幫助犯，這也是《辦理交通案件解釋》受到批評的另一重要原因。其實，故意與過失不是對立關系，而是位階關系，故意也符合過失的條件。在此意義上，即使行為人對因逃逸致人死亡的真實心理是故意，也不能否認其行為屬于因逃逸致人死亡。（2）沒有將交通肇事后逃逸確定為獨立的罪名，而是作為交通肇事罪的一個法定刑升格條件。但在將指使逃逸的行為認定為交通肇事罪的共犯時，又是將逃逸行為作為獨立的犯罪對待的。然而，交通肇事罪一般屬于過失犯罪（危險駕駛造成交通事故的結果加重犯除外），而過失犯罪是沒有教唆犯的，但《辦理交通案件解釋》直接肯定了過失犯罪的教唆犯。倘若將交通肇事后逃逸作為一個獨立的罪名，那么，逃逸致人死亡就是結果加重犯。于是，逃逸致人死亡就不是單純的過失犯，而是相當于國外刑法規定的遺棄致人死亡的結果加重犯。亦即，交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提，逃逸行為有致人死亡的具體危險，其本身就是成立犯罪，致人死亡則是加重結果，行為人對加重結果只要有過失即可。于是，基本犯（交通肇事后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行為致人死亡時，只要教唆者對死亡結果具有預見可能性，教唆者就要對死亡結果承擔責任。亦即，當指使者指使肇事者逃逸，對肇事者適用因逃逸致人死亡的法律規定時，對指使者也應適用因逃逸致人死亡的規定。但應肯定的是，由于肇事者是負有作為（救助）義務的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯�；谕瑯拥睦碛�，幫助肇事逃逸的，也能成立幫助犯。”
評述：
上述大段論述，首先依據虛擬理論提出問題，然后依據虛擬理論解決問題，都是在用理論說事，紙上談兵。這種扯淡式的論述，《刑法學》第六版中隨處可見，只會誤導實務，產生大量錯誤，還使人貌似‘理直氣壯’。法律是客觀事物，本身不能解釋。然而，教義學又必須解釋，為了自圓其說，必然要拿理論來說事。否則，教義學就可能玩不下去了。用理論說事，就是依據理論定罪，就架空了罪刑法定原則。這就是刑法教義學偽科學的實質。
‘因逃逸致人死亡’是特定的交通肇事罪的行為類型，是特定的過失犯罪，不是什么結果加重犯。一定要講，責任形式，就是過失。指使肇事者逃逸，本身就不是犯罪，不成立教唆犯。司法解釋并沒有肯定過失犯罪的教唆犯。
“上述檢例第97號還指出：內河運輸中發生的船舶交通事故，相關責任人員可能同時涉嫌交通肇事罪和重大責任事故罪，要根據運輸活動是否具有營運性質以及相關人員的具體職責和行為，準確適用罪名。”
“需要指出的是，對于從事營運活動的交通運輸組織來說，航道、公路既是公共交通領域，也是其生活經營場所，‘交通運輸法規’同時亦屬交通運輸組織的‘安全管理規定’，交通運輸活動的負責人、投資人、駕駛人員等違反有關規定導致在航道、公路上發生交通事故，造成人員傷亡或者財產損失的，可能同時觸犯交通肇事罪和重大責任事故罪�！�
“具有營運性質的交通運輸活動中，行為人既違反交通運輸管理法規，也違反其他安全管理規定（如未得安全許可證、經營資質、不配備安全設施等），發生重大事故的，由于該類運輸活動主要是一種生產經營活動，并非單純的交通運輸行為，為全面準確評價行為人的行為，一般可按照重大責任事故罪認定。交通運輸活動的負責人、投資人等負有安全監管職責的人員違反有關安全管理規定，造成重大事故發生，應認定為重大責任事故罪；駕駛人員等一線運輸人員違反交通運輸法規造成事故發生的，應認定為交通肇事罪。”
評述：
檢例97號定性為重大責任事故罪，定性不符合實際。交通運輸領域的所有安全管理方面的法律法規，都是由交通運輸安全管理法律法規調整的。本案交通運輸行為，是營運性質的生產經營活動。除了交通運輸安全管理法律法規需要遵守外，再沒有其他安全管理法規需要遵守了。因此，相關人員不可能同時涉嫌交通肇事罪與重大責任事故罪，不可能成立想象競合犯。
檢例97號全案相關涉案人員（股東、駕駛員等）都應當認定為交通肇事罪，不是重大責任事故罪。指導案例定性錯誤。《中華人民共和國安全生產法》第二條：在中華人民共和國領域內從事生產經營活動的單位的安全生產及其監督管理，適用本法；有關法律、行政法規對消防安全和道路交通安全、鐵路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核與輻射安全、特種設備安全另有規定的，適用其規定。
“產品是否合格，應按特定產品的質量標準進行判斷。例如，行為人生產、銷售電動車，其產品雖然完全符合摩托車的質量標準，卻不符合電動車的質量標準的，依然屬于不合格產品。不能以產品完全符合摩托車的質量標準為由，否認該產品屬于‘不合格電動車’。再如，行為人生產的汽車雖然完全符合重型汽車的質量標準，卻帖上輕型汽車（總重量不超過3.5噸）的標志予以銷售的，同樣屬于不合格產品�！�
評述：
生產、銷售偽劣產品罪的情形之一，即“以不合格產品冒充合格產品”。其中的不合格產品，是特指不符合質量標準的產品。產品標稱與實際不相符的產品，不屬于“以不合格產品冒充合格產品”。產品標稱與實際不符的，產品仍然是合格產品，有合格證書。更重要的是，標稱不符主要不是廠家的原因，而是市場消費導向的結果，是廠家應消費者的要求和需要而為的。將這種產品認定為生產、銷售偽劣產品，背離了社會公眾的認知，不符合實際。
“例如，A國有公司經理甲一直自己經營與A國有公司同類的營業（成立了C公司），與此同時，甲還另外虛設交易環節，非法占有公司財物。即A國有公司原來直接從B公司購買其產品，但甲決定由C公司從B公司購買該產品后提高價格賣給A國有公司，從而使C公司獲利，A國有公司受損。顯然，后一行為構成貪污罪。如果貪污之外的非法經營同業營業的行為構成本罪，則應當將本罪與貪污罪實行數罪并罰�！�
評述：
上述甲所謂虛設交易環節，所謂非法占有公司財物的情形，實際上仍然屬于非法經營同類營業的范疇，應當直接認定非法經營同類營業罪。不符合貪污罪的犯罪構成，不構成貪污罪。其實，甲不是虛設交易環節，而是實際增加了交易環節，加價銷售給A公司。甲是利用職務之便，自己經營與其所任職公司同類的營業，獲取非法利益，只構成非法經營同類營業罪，不構成貪污罪。不存在數罪并罰的問題�！缎谭▽W》下集第979頁另一個為親友非法牟利罪的案例，亦是類似情形，同樣不構成貪污罪，只構成為親友非法牟利罪。
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