[ 胡雷 ]——(2021-11-25) / 已閱4235次
摘要：對于與實際施工人不具有合同關(guān)系的承包人、轉(zhuǎn)包人、違法承包人是否承擔責任，司法實踐中不同地區(qū)存在不同的認定標準。就連最高人民法院在該問題中亦有前后相矛盾的裁判觀點。筆者曾就就該問題發(fā)表過觀點，現(xiàn)根據(jù)最新的司法解釋予以補充完善。
關(guān)鍵詞：層層轉(zhuǎn)包；違法分包；實際施工人；連帶責任
一、實際施工人的法律依據(jù)
（一）現(xiàn)有有效
1、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》[法釋〔2020〕25號]
第四十三條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
2、《2015全國民事審判工作會議紀要》（八民會議紀要）
第50條規(guī)定，對實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查，不能隨意擴大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。根據(jù)會議紀要的規(guī)定要嚴格使用主體，不能認定轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責任。
（二）失效
1、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2004)14號)]
第二十六條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》[法釋〔2018〕20號]
第二十四條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
3、《2018江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》
第23條規(guī)定，建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。
二、典型判例及觀點
因在司法實踐中，對于該問題的認定標準因地域不同而且存在大量的判例，就連最高院對該問題在裁判文書中的認定亦變動。故筆者在選擇判例時僅選擇最高人民法院的判例。
（一）不應(yīng)突破合同相對性要求承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔責任
（2016）最高法民再31號民事判決書的裁判觀點認為轉(zhuǎn)包人、違法分包人不是責任主體。其在本院認為部分表述如下：
根據(jù)本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2004)14號]第二十六條第二款的規(guī)定，……在本案中，案涉工程的發(fā)包人是誠投公司。八建公司、余義平、代江林是承包人和違法轉(zhuǎn)包人，不屬上述司法解釋規(guī)定的發(fā)包人。故蒲旭主張八建公司、余義平因違法轉(zhuǎn)包而在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任，不符合法律規(guī)定，應(yīng)不予支持。 議紀要的規(guī)定要嚴格使用主體，不能認定轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責任。
（二）應(yīng)當突破合同相對性讓成承包人、違法分包人、轉(zhuǎn)包人承擔責任
（2019）最高法民申5724號民事裁定書的裁判觀點認為轉(zhuǎn)包人、違法分包人屬于責任主體。其在本院認為部分表述如下：
本院經(jīng)審查認為，崔站發(fā)的再審申請理由成立，理由如下：（一）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2004)14號]第二十六條第二款規(guī)定：“……”依據(jù)上述規(guī)定，崔站發(fā)有權(quán)請求發(fā)包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔責任。如果平榆高速公路公司已經(jīng)向中鐵隧道集團一處支付全部工程款，不存在欠付工程款的情況，則中鐵隧道集團一處應(yīng)當在欠付工程款范圍內(nèi)向崔站發(fā)承擔責任，依次類推，確定案涉工程的發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人崔站發(fā)承擔責任的范圍。二審判決以不能突破合同相對性、崔站發(fā)無證據(jù)證明本案其他被申請人之間存在違法轉(zhuǎn)包的情形為由，認定路橋集團、中鐵隧道集團一處、平榆高速公路公司不應(yīng)向崔站發(fā)承擔責任，缺乏事實和法律依據(jù)。
三、學者、專家觀點
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