[ 肖佑良 ]——(2021-11-30) / 已閱5375次
評張明楷《刑法學》第六版下集（四）
“故意傷害罪與故意殺人罪的關系。關于二者的心理關系（從既遂層面而言），存在兩種理論：對立理論認為 ，殺人與傷害是兩個相互排斥的概念，殺人故意排除傷害故意，所以，殺人不包含傷害。單一理論認為，殺人行為必然包含傷害行為，殺人故意必然包含傷害故意。……在此意義上說，既遂的故意殺人罪與故意傷害罪是特別關系，但未遂的故意殺人罪與故意傷害罪完全可能成立想象競合。”
“認定故意殺人罪與故意傷害罪時，應當采取從客觀到主觀的路徑。……至于行為是否具有殺人故意，也需要基于客觀事實來認定。”
“故意傷害致死與過失致人死亡的關系。從法律規定上說，故意傷害致死是過失致人死亡的特別法條，對故意傷害致死的行為，不應另認定為過失致人死亡罪。在司法實踐中，需要區分某種行為是成立故意傷害致死，還是僅成立過失致人死亡罪。二者在客觀上都造成了被害人死亡的結果，主觀上對死亡結果均出于過失。過失致人死亡時，行為人既無殺人故意，也無傷害故意。顯然，故意傷害致死包含了過失致人死亡。故意傷害致死以行為人具有傷害故意為前提，過失造成的死亡結果，則是故意傷害罪的加重結果。因此，不能將所有的‘故意’毆打致人死亡的案件，都認定故意傷害致死。換言之，一般生活意義上的‘故意’不等于刑法意義上的故意。行為人只具有一般毆打的意圖，并無傷害的故意，由于某種原因或者條件引起了被害人死亡的，不能認定為故意傷害致死；如果行為人對死亡結果具有過失，就應認定過失致人死亡罪。特別是對于父母教育子女而實施懲戒行為導致子女死亡的，鄰里之間由于民間糾紛一方毆打另一方造成死亡，以及其他輕微暴力致人死亡的案件，不能輕易認定為故意傷害致死。”
評述：
故意殺人，故意傷害致人死亡，過失致人死亡，這三個罪名對應的三種客觀行為，它們是性質不同的客觀事物。它們之間是對立關系，是井水不犯河水的關系。如果感到三者難以區分，原因只有兩個，一是實務經驗不足，二是案件事實不清。任何犯罪的把握，除了危害結果，還必須要有行為及行為過程的概念。因為現實中的結果犯，都是行為+結果的有機統一，行為+結果是不可分割的有機整體。行為+結果的有機統一，是現實中的客觀存在，對應現實中的客觀事物。因此，判斷犯罪的違法性，必須著眼于行為+結果這個客觀事物，整體考察，整體判斷。顯然，結果無價值論，只盯著結果，當然是片面的，是盲人摸象的盲人理論。從結果無價值論出發，片面觀察結果，這三個罪名客觀方面的確是相同的。問題是這種以偏概全的結論，極易誤判，連續不斷出現錯案。因此，將三個罪名的罪狀作為客觀事物，整體考察，它們就是風馬牛的關系，這是勿庸置疑的。教科書上所謂區分三者的理論學說，所謂三者客觀方面完全相同，主觀方面不同，所謂三者之間存在特別法條與普通法條的關系，所謂生活意義上的‘故意’等等，都是一本正經的忽悠，自以為是的扯淡，沒有任何價值的廢話。
“非法拘禁致人重傷、死亡，是指非法拘禁行為本身致被害人重傷、死亡（結果加重犯），重傷、死亡結果與非法拘禁行為之間必須具有直接的因果關系（直接性要件）。行為人在實施基本行為之后或者之時，被害人自殺、自殘、自身過失等造成死亡、傷殘結果的，因缺乏直接性要件，不宜認定結果加重犯。被害人為了擺脫單純的拘禁，選擇高度危險的擺脫方式（如沿下水管道逃出高樓房間）導致身亡的，對行為人的行為不應認定為結果加重犯。但是，由于非法拘禁會引起警方解救的解救行為，故正常的解救行為造成被害人傷亡的，具備直接性要件，應將傷亡結果歸責于非法拘禁者，成立結果加重犯。當然，如果警方判斷失誤，導致其解救行為造成被拘禁者傷亡的，則不能認定為結果加重犯。此外，行為人對重傷、死亡結果必須具有預見性。”
“需要說明的是，適用非法拘禁致人重傷、死亡的規定，不以拘禁行為構成既遂為前提。例如，李某因經濟糾紛邀集張某5人一起至被害人管某所在地，找管某談債務相關事宜，遭到管某拒絕。在李某的授意下，張某等5人強行將管某拖至一輛轎車上，管某奮力反抗。該車在右后門沒有關閉的情況下便向前行駛，導致管某與張某一同從轎車右后車門跌落，管某受重傷（一級）。對此案的處理可能存在三種方案：（1）僅認定為過失致人死亡罪；（2）認定為非法拘禁罪的基本犯；（3）認定為非法拘禁致人重傷。但第一種方案沒有評價行為非法拘禁他人的事實。盡管非法拘禁只是著手實行而未得逞，但對此完全不評價可能并不合適。第二種方案可謂將加重情節變更評價為基本犯的構成事實。但是，非法拘禁罪的保護法益是人的身體活動自由，重傷結果本身并沒有加重對身體活動自由的侵害，不符合將加重情節變更評價為基本犯的構成事實的條件。既然如此，就應采取第三種方案。法院判決指出：‘被告人強行將被害人拖至車內，此刻被害人即己喪失人身自由，犯罪己達既遂狀態。’然而，在拘禁時間沒有達到司法解釋的規定時，認定非法拘禁已經既遂，可能存在疑問。其實，結果加重犯的成立并不以基本犯既遂為前提，只要行為人著手實行基本犯的構成要件行為，并且由該行為造成加重結果，就成立結果加重犯。”
評述：
非法拘禁致人重傷、死亡的，非法拘禁行為與重傷、死亡結果之間，必須具有直接的因果關系（直接性要件）。一個人被非法拘禁時或者之后，所謂的發生被害人自殺、自殘、自身過失等造成死亡、傷殘結果的，這種提法就是經不起推敲的。一個人想要自殺、自殘，自身過失等造成死亡、傷殘結果，偏偏要選擇在被他人非法拘禁的時間點實施，會有這么巧合？顯然，張教授是自以為是、想當然的。這種情形的結果加重犯所謂不能認定，完全是沒有依據的主觀臆測。在通常情況下，行為人實施非法拘禁行為之后或者之時，被害人千方百計逃跑，甚至挺而走險，因而造成死亡、傷殘結果，理的當然要歸咎于非法拘禁行為。不存在什么缺乏直接性要件的問題。
在《刑法學》第六版上集第169頁，作者強調了‘一個行為只有符合基本犯的成立條件，才可能因為具備加重情節進而成立對應的加重犯，適用加重犯的法定刑。如若不符合基本犯的成立條件，則不可能具備加重情節而成立加重犯。’在這里，又認為‘只要行為人著手實行基本犯的構成要件行為，并且由該行為造成加重結果，就成立結果加重犯。’這不是前后矛盾了么？
“合法占有相對于所有權人而言，也是保護法益。例如，劉氏兄弟二人做服裝生意，在某制衣廠加工一批服裝，加工費每件9元，二人應當付給制衣廠加工費4萬余元。但雙方因產品質量發生爭議，二人拒不支付加工費，制衣廠扣押400件馬甲不予發貨。二人于某日凌晨雇傭一輛三輪車將價值8800元的400件馬甲運走。該行為構成盜竊罪。”
評述：
該案雙方已經陷入經濟糾紛。在這種情形下，行為人將自己所有的財物偷偷運回來，只是不給加工費而己。在經濟糾紛情形下，加工方完全可以依據合同提起民事訴訟。盜竊罪是盜竊公私財物，不包括盜竊自己的財物。至于自己的財物歸誰占有，在所不問。因為沒有侵犯他人的財物所有權，當然不存在成立盜竊罪。由于雙方已經發生了糾紛，不排除劉氏兄弟由于質量不合格，不僅不需要支付加工費，甚至還要找廠家索賠，都有可能。本案定罪，不是依據事實（盜竊他人財物），而是依據理論（他人合法占有）。是將他人合法占有，解釋成他人財物，進而認定盜竊罪。這直接違反了刑法第264條“財物”的明文規定。是類推解釋制造冤錯案件的典型案例。
“存款的占有歸屬，是國內外刑法理論均有爭議的問題。‘存款’具有不同含義：一是指存款人對銀行享有的債權，因此，利用技術手段將他人存款債權轉移于行為人賬戶中的，當然成立對存款債權的盜竊罪。至于存款債權所指向的現金，則由銀行管理者占有，而不是存款人占有。例如，乙將存款誤劃入甲的儲蓄卡，甲利用儲蓄卡從自動柜員機取出相應的現金，甲對現金成立盜竊罪；盜竊的對象是銀行管理者占有的現金，而不是乙占有的現金（因為乙根本沒有占有現金），也不是存款債權。再如，B公司需要向A支付1萬元現金，由于公司沒有現金，公司管理者將公司的儲蓄卡（內有10萬存款）交給A，讓A自行取款1萬后歸還儲蓄卡，但A從自動柜員機中取出了10萬元現金據為己有。根據本書的觀點，A對銀行管理者占有的9萬元現金成立盜竊罪。”
評述：
存款的占有歸屬，這個有爭議很不應該。因為事實就在銀行，可去銀行核實，即可解決爭議。存款，是客戶將手上的現金，與銀行達成存款交易后存入銀行，客戶現金轉換成銀行資金，歸銀行所有了。銀行把相同金額的銀行存款記在客戶名下，讓客戶享有銀行債權。顯然，存款存入銀行后，就是銀行的經營資金，歸銀行占有。問題是，必須弄明白：存款取款，不管是窗口柜臺，還是在ATM機上，都是雙方交易行為。因為銀行存款（銀行債權）要轉換成現金，或者現金轉換成銀行存款（債權），別無他途，唯一途徑就是通過雙方交易。
‘本書的基本觀點是，存款人占有（享有）了存款債權，因此，利用技術手段將他人存款債權轉移于行為人賬戶中的，當然成立對存款債權的盜竊罪。’存款債權是個概念，在銀行電腦系統中表現為數字。采取技術手段將他人銀行存款轉移到自己銀行賬戶中的，還從來沒有發生過。如果有這種技術手段，直接增加自己銀行賬戶的銀行存款就可以了，何必去轉移他人銀行存款害別人？在銀行電腦系統中，所有客戶的銀行存款，都僅僅是個數字，而且24小時銀行不打烊，客戶銀行存款的任何動靜，都是銀行電腦系統親力親為、了如指掌的。因此，所謂當然成立對存款債權的盜竊罪，其實就是空穴來風，主觀臆測。己判盜竊罪的案例，無一例外，都是違背客觀事實的。
第一個案例，乙將存款劃入甲的賬戶，屬于轉賬出現錯誤。轉賬是雙方交易行為。其含義是：乙委托銀行，將A賬戶中的存款，轉賬到自己B賬戶中。由于乙出現賬號輸入錯誤，結果乙的存款轉賬到甲的賬戶中。顯然，錯誤是乙造成的，銀行沒有錯誤。甲獲得銀行存款，性質是不當得利。甲從柜員機將銀行存款取出，是將自己名下的銀行存款（銀行債權）通過交易轉換成現金，仍然是不當得利。何談盜竊銀行管理者占有的現金成立盜竊罪？
第二個案例，A本來應取1萬，結果從柜員機取出10萬。顯然，A被授權持B公司儲蓄卡取款，屬于有權代理的交易行為。但是A超越代理權限，取款10萬元，其中9萬元屬于越權代理。越權代理的處理，民法有明確規定，何談盜竊銀行管理者占有的現金成立盜竊罪？
“甲單獨入室盜竊被發現后，向被害人腹部猛踢了一腳，被害人極力抓捕甲，經過現場的乙接受甲的援助請求并知道真相后，也向被害人腹部猛踢一腳 ，被害人因脾臟破裂流血過多而死亡，但不能查明誰的行為導致其脾臟破裂。乙與甲構成事后搶劫的共同正犯，但死亡結果只能由甲承擔。一方面，不管死亡結果由誰造成，甲都要承擔責任。另一方面，乙對自己參與前甲的行為造成的結果不承擔責任。而脾臟破裂的結果可能是甲在乙之前造成的，根據存疑時有利于被告的原則，乙不能對死亡結果負責。”
評述：
甲為了逃避抓捕，甲乙兩人都猛踢了被害人腹部。這種情形，實務直接認定甲乙兩人共同致人死亡。這里沒有事實存疑。事實存疑，是有證據證明的，或者符合經驗法則的。不是推測出來的存疑。本案情形，除了甲單獨造成的可能性外，還有乙單獨造成的可能性，還有兩人共同造成的可能性。可見，案例提出的存疑，是推測出來的存疑，實務不予考慮。全案應認定搶劫罪致人死亡，系共同犯罪，甲乙兩人共同對死亡結果承擔全部責任。
“例如，將混紡羊毛衫謊稱為由純羊毛制成，仍以混紡羊毛衫價格出售給消費者的，由于購買者的交換目的基本得到了實現（除非購買者根本不穿混紡羊毛衫），不宜認定詐騙罪。但是，如果經營者乙因為混紡羊毛衫銷路不好，而只經營純羊毛衫，批發商甲將混紡羊毛衫謊稱為純羊毛衫出售給經營者乙的，即使仍按照混紡羊毛衫價格出售，也應認定經營者乙存在財產損失，甲的行為成立詐騙罪。再如欺騙他人患肝炎，進而將藥品賣給他人的，成立詐騙罪。謊稱他人患病需要做外科手術，通過做外科手術而獲得所謂對價的，成立故意傷害罪與詐騙罪，應當數罪并罰。還如，使用虛假的證明文件將盜竊的機動車冒充自己合法所有的機動車出售給他人的，成立詐騙罪，與盜竊罪實行數罪并罰。”
評述：
第一個，批發商將混紡羊毛衫謊稱純羊毛衫的，是典型的交易欺詐。行為人的目的，是為了促成商品交易，不是為了非法占有。所獲得的貨款，是商品交易的對價，是交易賺取，不是非法騙取，不構成詐騙罪。
第二個，第三個，第四個都是交易欺詐，不構成詐騙罪。理由同上。第三個不構成故意傷害罪。第四個僅成立盜竊罪。
“除了受騙者處分被害人的財產這種三角詐騙外，還存在另一種類型的三角詐騙，即行為人實施欺騙行為，受騙者基于認識錯誤處分自己的財產，行為人或者第三者取得財產，使被害人遭受財產損失。例如，被告人把商戶的支付寶二維碼換成自己的二維碼，商戶直到月底結款的時候才發現，顧客付款時實際上將貨款支付給了被告人。被告人通過對幾家商戶采取這處手段默默地在家收取了70萬元（二維碼案）。本書認為，二維碼案被告人的行為成立三角詐騙。但是，這里的三角詐騙并不是傳統類型的三角詐騙，而是三角詐騙的新類型。普通三角詐騙是，受騙者基于認識錯誤處分被害人的財產，使被害人遭受財產損失；而新類型的三角詐騙是，受騙者基于認識錯誤處分自己的財產，使他人（被害人）遭受財產損失。在本書看來，這一區別并不重要，因為既沒有改變受騙者，受騙者依然具有處分財產的權限，也沒有改變被害人，更沒有改變被告人。既然如此，就應當承認這種類型的三角詐騙。”
“問題是，具備什么條件才能認定受騙者處分自己的財產導致被害人遭受財產損失進而認定為三角詐騙？答案大體是，受騙者具有向被害人轉移（處分）財產的義務，并且以履行義務為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習慣認可的方式（轉移）處分自己的財產，雖然存在認識錯誤卻不存在民法上的過錯，但被害人沒有獲得財產，并且喪失了要求受騙者再次（轉移）處分自己財產的民事權利。在二維碼案中，顧客因為購買商品，具有向商戶支付貨款的義務；顧客根據商戶的指示掃二維碼用以支付商品對價時，雖然有認識錯誤但并不存在民法上的過錯，商戶卻遭受了財產損失。由于交易已經完成并且有效，所以，即使商戶可能以不當得利為由請求顧客返還商品，但不可能要求顧客再次支付對價。在這種情況下，顧客處分自己銀行債權的行為，就直接造成了商戶的財產損失。”
評述：
張教授認定二維碼案構成新型三角詐騙，即行為人實施欺騙行為，受騙者基于認識錯誤處分自己的財產，行為人或者第三者取得財產，使被害人遭受財產損失。其實，該案張教授連被害人是誰，都沒有搞清楚，所謂的新型三角詐騙是瞎懵的。
二維碼案，第一個被騙人（被害人）是顧客，當顧客掃碼支付成功，顧客支付的貨款就被騙取了。如果商場的收銀員仔細查看顧客掃碼支付對象，就會發現貨款沒有支付給商戶。此時案發，被害人是顧客，不是商戶，也不是商場，商品也沒有損失。
顧客當著收銀員的面掃碼支付貨款，收銀員未仔細查看支付對象，誤以為顧客掃碼支付給了商戶，允許顧客將商品帶離商場，處分了商戶的商品，商場是第二個被騙人（被害人），詐騙對象是商品。商戶在商場銷售的商品減少了，又沒有收到商場銷售商品應收的貨款。但是，商戶沒有被騙，也沒有處分商品。商戶的商品進入商場銷售，是需要支付報酬給商場的。商場中的商品保管與銷售，由商場負責。行為人在商場眼皮下，將商品收款二維碼偷換了，商場負全責；顧客掃碼支付對象錯誤后，商場收銀員未能核實發現，也是商場負全責，商場將向商戶賠償商品短缺的全部損失。因此，商場因銷售的商品被騙取（收銀員交給了顧客），也是被害人。
顧客掃碼支付貨款成功后（被騙），行為人還同時詐騙了收銀員，使得商場收銀行員將商品交給了顧客帶離商場，顧客實現了購買商品的目的，最終沒有遭受財產損失。不過，顧客沒有獲得不當得利，商戶無權以不當得利為由請求顧戶返否商品。
綜上所述，本案不是三角詐騙，更不是什么所謂新型三角詐騙，而是直接騙取了顧客和商場。二維碼案，以事實為依據，最終定論成立詐騙罪，恐怕無人能反。
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