[ 肖佑良 ]——(2021-12-14) / 已閱8249次
關于《洞穴奇案》的終審判決
富勒虛構的假想公案，之所以讓最高法院的法官們爭論不休，原因在于法律的虛擬化。
在西方法學眼中，無論是大陸法，還是普通法，我國刑法第232條：‘故意殺人的’罪狀，都不是行為實體，而是虛擬概念，人人都可以有自己的見解。因此，‘法律是什么’成為永恒的主題。
既然法律人人都可以有自己的見解，那么洞穴奇案中，十四位訓練有素造詣頗深的大法官，面對同樣的事實，得出不同的結論，就很正常了。因為他們適用相同的法律，實際上是不相同的。十四位大法官的意見，都是依據規則作出的，具有同樣的法律效力，不存在孰優孰劣。因此，洞穴奇案到了虛擬的紐卡斯國最高法院，兩次都是有罪與無罪兩種意見，針鋒相對，不相上下，成為了一樁‘懸案’。這種局面讓社會公眾感到不可思議。
法條源于案例，是行為實體。我國刑法第232條：故意殺人的，處死刑，無期徒刑或者十年以上的有期徒刑……。從罪狀‘故意殺人的’來源看，毫無疑問，是從現實社會中存在的千姿百態的把人弄死的表現形式（客觀事物）中，概括出來的同類客觀事物的本質特征，以此區別于其他的客觀事物。‘故意殺人的’作為客觀事物的本質特征，直接對應了現實社會中形形色色的把人弄死的犯罪行為。這種‘故意殺人的’犯罪行為，跟山上特定種類的樹，水中特定種類的魚，空中特定種類的鳥一樣，都是實體，都是客觀事物。顯然，‘故意殺人的’是行為實體，法律是行為實體。
法律是行為實體，宣告了所謂法哲學永恒的命題，即‘法律是什么’實際是個偽命題。‘刑法典獨一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個哈姆雷特’，自然也是追隨西方學者腳步嚴重跑偏了。
西方法學是怎樣陷入錯誤認知的呢？原因就在于，西方哲學對世界的認識，分為外在的客觀世界和內在的主觀世界。兩個世界是各不相同的，不是統一的。人類的行為，也分為客觀方面和主觀方面。主客觀不是統一的，而是各不相同的。就犯罪行為而言，區分違法和責任，其中‘違法是客觀的、責任是主觀的’。因此，在西方法學理論中，犯罪就演變成了違法（客觀方面）和有責（主觀方面）兩大支柱共同組成的。區分主觀與客觀，主客觀不統一，是西方法學理論的基石。
然而，就犯罪行為而言，主客觀是統一的。這里特別需要強調的是，主客觀統一，特指行為人實施犯罪行為時間段上的情況。在這個時間段上，行為人主客觀是統一的。如果把這個時間段再往前或者往后挪移，主觀與客觀不統一，則是有較小可能性的。當然，這里的主客觀統一，并不代表主客觀方面完全統一，客觀方面存在行為人沒有察著的客觀事態，或者主觀方面存在超出客觀行為的想法，都不影響行為本身的定性。例如，行為人在實施盜竊行為過程中，一心二用，內心還想到邀請朋友喝酒燒烤；再例如，偶然防衛中行為人甲持槍瞄準欲槍殺乙，此時乙正好持槍瞄準欲槍殺丙，但是甲并不知道乙持槍瞄準欲槍殺丙。這種乙持槍瞄準欲槍殺丙的客觀事態，就不能夠作為甲殺人行為定性的客觀因素予以考慮。理由是，犯罪行為的定義，是以行為人為中心，根據行為人能夠認識到的主客觀情況定義的。否則，犯罪行為不僅無法被定義，而且還無法被證明。
犯罪行為的表現形式，是主客觀統一的客觀事物。也就是說，當行為人實施犯罪行為時，假如使用兩臺攝像機，一臺拍攝行為人外在的客觀世界，一臺拍攝行為人內在的主觀世界，當行為人實施犯罪行為完畢之后，將兩臺攝像機拍攝的內容進行比較，就會發現兩臺攝像機拍攝的內容都是同一個犯罪行為。其中，內在的主觀世界的犯罪行為，就是外在的客觀世界的犯罪行為通過行為人的眼睛形成的鏡像。兩臺攝像機拍攝的內容，即使有不同之處，亦不影響犯罪行為本身的定性。這就是主客觀統一。更重要的是，我們人人都可以親自驗證主客觀統一。我們可以架設一臺攝像機，與人吵一架，與人打一架，或者偷一次水果。事后，把架設的攝像機拍攝的內容播放出來，與自己大腦中的記憶進行比較，就能更深入理解‘主客觀統一’。就犯罪行為而言，客觀方面決定主觀方面，主觀方面反映客觀方面，主客觀方面都是同一個犯罪行為。因此，實際有且僅有一個主客觀統一的犯罪行為實體，并不存在所謂兩個實體，即客觀違法實體，主觀有責實體。所以，犯罪行為，是主客觀統一的客觀事物。
故意、過失不是主觀要素，而是評價結果。在實施犯罪行為的時間段內，行為人的內心世界，既不會產生故意，也不會產生過失。不僅如此，甚至連‘明知自己的行為會產生危害社會的結果’這種認識因素，以及‘希望或者放任這種結果發生’的意志因素，都不一定在激情類犯罪行為實施過程中出現。實際上，故意，過失，根本不是客觀存在的主觀要素，而是人們對過去發生的犯罪行為進行事后評價的結果。所有犯罪被評價后分為兩類：一類是故意犯罪，另一類是過失犯罪。兩類犯罪的差別，是一目了然的。故意犯罪的行為，具有侵害法益的緊迫危險性、高效性，讓人一看就是犯罪行為。過失犯罪行為，都是日常的生產、生活、工作行為。這些日常行為本身具有侵害法益的較小可能性，需要行為人盡到謹慎注意義務，防止危害結果發生。過失犯罪的行為，不具有侵害法益的緊迫危險性、高效性，只具有侵害法益的較小可能性。危害結果不發生時，通常看不出是犯罪行為。可見，所謂的故意，所謂的過失，實際是虛擬出來的‘客觀存在’。虛擬的故意或者過失被獨立之后，主客觀統一的行為實體，作為客觀事物，也就不復存在了，這直接決定了西方法學的兩大理論支柱，都是虛擬的產物。這是西方法學理論誤入歧途的總根源。在此之后，學術研究與司法實踐分道揚鑣，走向了彼此迥然不同的道路。在我國刑法中，僅有故意犯罪和過失犯罪的概念，沒有故意和過失的概念。然而，我國德日派刑法學者，把我國刑法第十四條、第十五條視為故意和過失的定義，顯然是照搬照抄想偏了。
法律具有‘五大統一’的特殊屬性。法律是行為實體，具有主客觀有機統一，形式與實質有機統一，事實與價值有機統一，原則與例外有機統一，行為規范與裁判規范有機統—，即‘五大統一’的屬性。五大統一，在很大程度上來源于我國四要件體系運行特征。有機統一，是指同時存在、不可拆分之意。誠如前述，主客觀統一是客觀存在。我國刑法分則的所有罪狀，都是主客觀統一的客觀存在。罪狀本身就是客觀事物，這個發現將開啟全球法學領域的新紀元；犯罪是客觀事物，必有外在形式，必有內在實質，兩者有機統一。這是客觀事物存在的客觀規律。判例法是形式法，成文法是實質法，兩者性質相同，彼此能夠替代；通常情況下，事實是事實，價值是價值，兩者是對立關系。不過，在法律這種特殊情況下，法律既是事實，也是價值，既是事實判斷，也是價值判斷，兩者合二為一。法律這種特殊屬性，使得犯罪的認定，只要進行事實判斷，就足夠了，不再需要價值判斷。這個結論極為重要。這意味著，犯罪的認定，完全建立在事實和證據基礎之上，也就是客觀基礎之上，不以個人意志為轉移。因此，教義學的所有理論學說，將全部被排除在認定犯罪之外；嚴格來說，原則與例外，不是有機統一，而是同時存在。原則與例外，是形影相隨的關系。但是，形是形，影是影。形是正，影就是不正；形是不正，影就是正。形影是正反對立的關系。有原則就有例外，是人類行為規則的客觀規律；還有，既然法律是客觀事物，是行為實體，不以人的意志為轉移，那么區分行為規范與裁判規范，就是沒有意義的，行為規范與裁判規范必然是有機統一的。
法律解釋是偽命題。法律是客觀事物，是不允許解釋的。因此，世界上根本不存在允許的擴大解釋，只存在不允許的類推解釋。找不到擴大解釋與類推解釋的界限，是必然結果。所謂刑法學永恒的課題，其實是根本不存在的偽命題。所謂的立法解釋，所謂的司法解釋，實際上這些有權解釋的條文，幾乎都不是使用教科書上所謂的解釋方法解釋出來的條文，而是通過比較，發現他們是相同事物，應作相同處理而定義出來的條文。立法解釋，司法解釋，都是徒有其名、名不符實的。有癡迷教義學的人，根據自己對特殊個案的誤解，背棄罪狀（犯罪實質）的明文規定，提出自己所謂的理論學說，例如，效用減損說，公開盜竊說等。顯然，這種偏離罪狀行為整體的解釋，只要改動了一個字，就不是原來的客觀事物了，直接違反了罪刑法定原則。所謂法律解釋，其實就是從根本上破壞、動搖、架空罪刑法定原則的把戲。
三段論的實質，是相同事物，相同處理。西方傳統的法律適用的三段論邏輯，即法律是大前提，事實是小前提，判決就是結論。事實上，三段論的實質是，大前提是客觀事物，小前提也是客觀事物，如果大小前提所對應的客觀事物，兩者性質相同，也就是實質相同，那么就把大前提中的罪名和量刑適用于小前提的案件事實中，就是判決結論。這才是法律適用的實質。所謂法律適用的三段論邏輯，實際根本不存在，是個虛構神話。西方法學中的所謂三段論，大前提是虛擬概念，小前提是客觀事物，一虛一實，使得西方法學中所謂的目光在規范與事實之間不斷往返，根本不可能實現。除非大前提也是實體。由于大前提不是實體，允許不同的解釋，所得出來的結論，必然是不相同的。可見，西方法學中的三段論邏輯，同樣是虛擬理論，實務中根本無法使用。強行使用，定性結論背離客觀實際，幾乎是確定的。
西方法學理論的虛擬化。不管是成文法，還是判例法，兩大法系對犯罪行為，理論上都是區分客觀方面和主觀方面的。因此，西方法學理論都是圍繞著客觀方面與主觀方面建立起來的。然而，如前所述，主客觀統—，才是客觀存在，才是客觀事物。單純的客觀方面，單純的主觀方面，都不是客觀存在，都不是客觀事物，背離了客觀實際。所以，西方法學理論體系，例如刑法教義學的構成要件理論，違法性理論，有責性理論，三段論等等，都是與客觀事物不能相對應的虛擬理論。虛擬理論最典型的特征，就是無論哪個種類的虛擬理論，至少有兩種以上。這兩種以上的虛擬理論，誰也不能說服誰，針鋒相對，最多其中一種虛擬理論成為通說。由于虛擬理論都不能通過實踐檢驗，誰也不能淘汰與之對立的其他的虛擬理論。于是，所有的虛擬理論都彼此共存，形成樹大根深、枝繁葉茂的學術虛假繁榮表象，國內國外都是如此。我國法學核心期刊每年發表學術論文，每年出版發行學術著作，不計其數。可是，絕大多數都是虛擬理論自說自話、自娛自樂，不能通過實踐檢驗，實務參考價值為零。我國不少學者深陷虛擬理論，無法自拔。例如降龍十八掌、‘皇太后’等等，都是虛擬理論之集大成者。許多學子被虛擬理論嚴重誤導，進入實務部門，在辦案中定性錯誤時有發生、接連不斷。最近吵得沸沸揚揚的長沙貨拉拉案，安徽的謝留卿等63人詐騙案，都是深受虛擬理論嚴重干擾，定性出現問題的實例。虛擬理論無法通過實踐檢驗，取而代之的，就是學派之爭。這種學派之爭，實質就是客觀事物的不同側面以偏概全之爭，酷似盲人摸象。例如，就犯罪行為的違法性而言，有行為無價值論（及其變種）與結果無價值論（及其變種）之爭。以結果犯的違法性為例，行為+結果（內含直接因果關系）是客觀存在，是客觀事物，是犯罪行為，是主客觀統一的行為實體，是行為整體。行為無價值論僅重點關注客觀事物的行為方面，結果無價值論僅重點關注客觀事物的結果方面。問題是，這兩個方面是同時存在的，不可分割的，是有機統一的客觀事物。因此，行為無價值論具有片面性，結果無價值論也具有片面性，它們都犯了以偏概全的錯誤。這種以偏概全的理論，就是最典型的虛擬理論。
各種犯罪論體系都是虛擬理論的產物。德日的二階層或者三階層，蘇俄的四要件，英美的雙層體系，無一例外，都是建立在區分主觀方面、客觀方面的虛擬理論模型基礎之上的犯罪成立體系，功能大同小異。這些犯罪成立體系，都是通過立場不同的虛擬理論論證犯罪成立的，而不是通過客觀證據證明犯罪成立的。既然是這樣，個人好惡等因素影響犯罪成立是顯而易見的，難以實現客觀公正。所以，同一案件事實，使用不同的虛擬理論進行論證，結論不一樣，是正常狀況。例如洞穴奇案，偶然防衛案。不同的犯罪論體系，雖然核心都是兩大支柱，但是著眼點不完全相同，犯罪成立論證的方式，也就各不相同。但是，它們都是圍繞著排除例外情形入罪，人為構思出來的虛擬體系。它們既不是客觀事物，也不是認識客觀事物的客觀規律。三階層，二階層，雙層體系，都是把例外情形先入罪，然后再出罪的模式，四要件則是把例外情形排除在外，單獨處理的模式。原則是違法犯罪，例外就是正當行為。二階層，三階層，雙層次，先將例外入罪，然后再想方設法出罪。實際上就是先犯錯誤入罪，即舍去某些因素，削足適履入罪，然后考慮被舍去的因素，再糾正錯誤出罪。這是完全沒有必要的。這種處理模式最大的問題，是黑白同框，即相同的罪狀概念，既代表犯罪行為，又代表正當行為，例如正當防衛殺人，犯了最低級的概念邏輯錯誤。相比之下，四要件把例外單獨處理，遵循了不同事物，不同處理，避免了黑白同框，符合客觀實際。然而，四要件也存在致命缺陷，那就是論證犯罪成立時，除了正當防衛，緊急避險兩種例外情形外，其他的例外情形（例如洞穴奇案）很可能入罪后，就不能出罪了。在此問題上，四要件就沒有二階層，三階層，雙層次先入罪、后出罪模式的比較優勢了。
透過現象看本質，是認識客觀事物的客觀規律。犯罪是客觀事物，認識犯罪同樣遵循透過現象看本質的客觀規律。客觀事物都具有與時俱進的屬性，犯罪亦是如此。隨著人類社會不斷進步，犯罪的表現形式，呈現出各式各樣的新類型、新情況，是正常狀況，是普遍現象。然而，萬變不離其宗，實質是始終不會變的。因此，終極的犯罪論體系，就是透過現象看本質。透過現象看本質，決定了犯罪的成立，完全建立在事實與證據基礎之上，也就是客觀基礎之上。顯然，透過現象看本質，最大限度地減少了個人好惡等因素對犯罪成立的干擾，能夠實現客觀公正的目標。
法律適用的第一原則：有原則，就有例外。人類社會的行為規則，都要遵循‘有原則，就有例外’這個客觀規律。法律是人類行為規則中最重要的組成部分，同樣遵循有原則就有例外的客觀規律。這意味著，法律不是放之四海而皆準的。法律適用是有邊界的。例外情形出現之日，就是法律適用終止之時。盡管西方法學在有幾千年的發展史，提出了偉大的罪刑法定原則，卻未能發現法律適用的第一原則，這是西方法學的致命缺陷。為了排除例外被適用法律，西方法學苦苦思索了數千年，仍然不得要領，未得其解。大陸法系，普通法系，都是如此。洞穴奇案就是例證。刑法分則罪狀的例外情形，就是形式上與罪狀具有較大程度的相似性，實質上符合社會主流的道德觀、價值觀的情形，即社會上絕大數人在相同境遇下會做出相同行為的情形。洞穴奇案五名探險者的遭遇，必然引起社會公眾的廣泛同情和共鳴，如果不是法官讓陪審團進行特別裁決（即只認定案件事實，不對該事實是否構成謀殺罪做最后裁決），那么此案早就被陪審團裁決無罪了，也就沒有洞穴奇案所謂的法律爭議了。陪審團本身是最有效的排除例外情形被入罪的機制，卻被《洞穴奇案》作者富勒人為排除在外，因而才有洞穴奇案所謂的法律爭議。正義的法律，必定是情、理、法有機統一的。在法律適用過程中，一旦出現情、理、法之間相互沖突的局面，無非就是遭遇到例外情形了。例外情形出現，法律將終止適用，情、理、法的矛盾沖突，迎刃而解。我國近四十年來，不時出現引起社會公眾普遍共鳴的案件，大多數都是例外情形，被司法機關機械執法判處了刑罰，甚至被判處重刑。例如，湖南的6條小魚案，廣西的多次偷菜獲利8元案，天津的張老太擺攤打氣球非法持有槍支案等等。在我國刑法中，正當防衛、緊急避險這兩種比較常見的例外情形，己經被納入刑法中了。然而，對于較為罕見的例外情形，并沒有被納入刑法中，需要司法人員在實務中作出準確判斷。我國的刑法學理論工作者必須徹底拋棄西方法學理論體系，重回中華律學‘舉重以明輕，舉輕以明重’的行為整體判斷法，敢為天下先，大膽理論創新，把‘有原則，就有例外’寫入教科書中去，推動立法進程，爭取早日將法律適用的第一原則納入我國刑法典，作為排名第一的刑法原則，從而鑄就中華律學前所未有之輝煌。
最后，洞穴奇案的第十五種意見水到渠成，判決理由僅有七個字：有原則，就有例外。這七個字，將為洞穴奇案的法律爭議劃上句號。當然，這七個字，將為紐卡斯國聯邦最高法院再審洞穴奇案提供強有力的理論支撐，五名被蒙冤處死的探險者，將平反昭雪，聯邦最高法院九名大法官這次意見完全相同，一致判決五名探險者無罪，還要加上一句，本判決為終審判決。一個法律無爭議的新時代將要到來了。
作者：湖南省邵陽市城步苗族自治縣 肖佑良
