[ 曾杰 ]——(2021-12-20) / 已閱2571次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
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在消費(fèi)（返利）類非法吸收公眾存款案件中，有一種模式會(huì)引發(fā)諸多的爭(zhēng)議或者關(guān)注，即消費(fèi)刷單補(bǔ)貼模式。
舉例如示，A公司是專門(mén)做農(nóng)產(chǎn)品銷售業(yè)務(wù)的，A公司跟客戶約定，客戶先在A公司預(yù)存二千元，該筆款項(xiàng)用以購(gòu)買(mǎi)一只羊，但是這只羊的交付日期是一年以后。雙方同時(shí)約定，若一年之后（交付之時(shí)）客戶對(duì)A公司交付的羊不滿意，又或者，A公司屆時(shí)無(wú)法交付一只合格的羊給客戶，那么A公司承諾可以向客戶退還二千元的預(yù)存金，并且賠付五百元的違約金。
這種遠(yuǎn)期交付的貿(mào)易合同在商業(yè)行為中其實(shí)并不少見(jiàn)，是一種被廣泛接受的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的商業(yè)模式，而這種發(fā)生違約支付相應(yīng)違約金的模式，也并不為法律所禁止。比如此前互聯(lián)網(wǎng)圈內(nèi)比較出名的錘子手機(jī)，因?yàn)榘l(fā)貨延遲問(wèn)題，對(duì)已支付全款預(yù)訂的客戶采取了“退款+補(bǔ)貼”的措施。
然而在這種商業(yè)形態(tài)下，如果存在一些涉嫌非法吸收公眾存款的問(wèn)題，也會(huì)導(dǎo)致行為的定性發(fā)生改變，由合法的商業(yè)行為變?yōu)樯嫦臃欠Y的犯罪行為。
具體而言，就是故意通過(guò)違約，將消費(fèi)者的消費(fèi)行為，異化為非法集資的參與金融投資行為。
若A公司是想以這種貌似合法的商業(yè)模式開(kāi)展金融融資，在收到客戶提前預(yù)繳的資金之后，并沒(méi)有將客戶的預(yù)繳資金用于真正的生產(chǎn)投資——養(yǎng)羊項(xiàng)目，實(shí)則蓄意在一年后違約，不交付相關(guān)商品，即本案例中的羊，繼而支付相應(yīng)的違約金給客戶，達(dá)到誘導(dǎo)客戶將自己的普通消費(fèi)行為變?yōu)榻鹑谕顿Y理財(cái)行為的目的，則A公司很大可能涉嫌非法集資。試想，如A公司這般的平臺(tái)方，通過(guò)如此手段，會(huì)導(dǎo)致大量的客戶通過(guò)刷單多購(gòu)買(mǎi)的方式進(jìn)行投資，不僅僅二千元，而是投入二萬(wàn)，二十萬(wàn)，甚至是二百萬(wàn)到平臺(tái)，還會(huì)導(dǎo)致大量沒(méi)有真實(shí)消費(fèi)需求的客戶到平臺(tái)進(jìn)行資金投資，實(shí)施這種非真實(shí)的消費(fèi)行為。待一年之后，客戶選擇拒收商品或平臺(tái)故意違約，平臺(tái)再支付相應(yīng)違約金，如此一來(lái)，平臺(tái)方變相實(shí)現(xiàn)非法集資的保本付息的承諾。
根據(jù) 2001 年最高法關(guān)于非法集資案件的司法解釋，要構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，必須符合 4 個(gè)條件，分別是：沒(méi)有合法的資質(zhì)（非法性）、公開(kāi)宣傳（公開(kāi)性）、針對(duì)社會(huì)不特定對(duì)象集資（社會(huì)性）、保本付息承諾（利誘性）。
對(duì)于商品銷售平臺(tái)而言，其天生就不具備融資的合法資質(zhì)，只能通過(guò)出售或者預(yù)售商品途徑正常地盈利。對(duì)于公開(kāi)性和社會(huì)性，一般來(lái)說(shuō)針對(duì)普通消費(fèi)者銷售商品的行為都會(huì)具備這兩個(gè)性質(zhì)。因此，對(duì)于非法吸收公眾存款所要求的 4 個(gè)條件，普通的商品銷售行為，四者有其三，所以問(wèn)題的關(guān)鍵往往就在于是否具有保本付息承諾上，而本文案例中的行為模式，其中的違約金支付就極容易變性成為一種涉嫌非法集資型保本付息承諾的履行行為。
更為特殊的案例：健康貓平臺(tái)“刷單補(bǔ)貼”式經(jīng)營(yíng)行為涉嫌非法集資
真實(shí)案例就有廣州的健康貓案，健康貓平臺(tái)目前為何被指控構(gòu)成非法集資犯罪中的集資詐騙，實(shí)際上也是因?yàn)槠浯嬖陬愃啤八窝a(bǔ)貼”式經(jīng)營(yíng)行為。體育專業(yè)的大學(xué)生和老師（教練）憑借相關(guān)證書(shū)可以在健康貓平臺(tái)線上開(kāi)課，他們被稱為私教用戶，余外的普通用戶可以通過(guò)健康貓平臺(tái)購(gòu)買(mǎi)私教的課程，當(dāng)然購(gòu)買(mǎi)課程要支付相應(yīng)課時(shí)費(fèi)。
健康貓平臺(tái)為了吸引更多的私教入駐平臺(tái)售課，設(shè)定對(duì)私教每成交一單課程就給予相應(yīng)補(bǔ)貼的規(guī)則，額度大概是5%-10%左右。有這種補(bǔ)貼規(guī)則的存在，就會(huì)產(chǎn)生教練刷單現(xiàn)象，所謂刷單，就是教練注冊(cè)各種小號(hào)，假裝成普通用戶，自己出錢(qián)在健康貓平臺(tái)購(gòu)買(mǎi)自己的課程，以獲取健康貓平臺(tái)提供的補(bǔ)貼，而實(shí)際上是否授課，平臺(tái)根本無(wú)法管控。以10%的補(bǔ)貼率為例，某些私教投入100萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)自己的課程，結(jié)算時(shí)，就可以在健康貓平臺(tái)共領(lǐng)到110萬(wàn)的課時(shí)費(fèi)+補(bǔ)貼。
這種刷單現(xiàn)象存在，會(huì)演變成一種非常特殊的非法吸收公眾存款行為。參與非法集資的就是為自己刷單的私教，他們通過(guò)這種刷單獲得補(bǔ)貼的模式，從而將刷單行為或者稱作是課程投資行為，變成一種金融理財(cái)投資。
然則，是否只要有刷單補(bǔ)貼、只要有支付違約金，行為就一定會(huì)構(gòu)成非法集資犯罪？并不是，兩者的區(qū)別在哪里？
合法的商業(yè)行為與涉嫌非法集資犯罪的融資行為之界限
首先可以確定的一點(diǎn)是，對(duì)平臺(tái)的相關(guān)用戶給予補(bǔ)貼或者是對(duì)客戶給予相關(guān)的違約補(bǔ)償，這是正常的商業(yè)邏輯，并不涉嫌違法犯罪問(wèn)題，不過(guò)，一旦把正常的商品銷售或者消費(fèi)行為變成一種金融理財(cái)或金融融資行為，問(wèn)題的性質(zhì)就會(huì)發(fā)生巨大的轉(zhuǎn)變，一般來(lái)說(shuō)可以從如下幾個(gè)維度來(lái)進(jìn)行判斷。
1.平臺(tái)對(duì)于違約或者刷單行為，到底是極力避免、嚴(yán)格禁止還是放任默許、暗自鼓勵(lì)？
一般而言，正常的企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，為保障本企業(yè)合法權(quán)益，定會(huì)極力避免發(fā)生違約，或者是禁止平臺(tái)的用戶刷單。因此，以本文所舉的案例出發(fā)，A 公司是否有采購(gòu)相應(yīng)的羊種，是否為養(yǎng)羊項(xiàng)目投入大量的資金，是否為一年后的交付商品做了相關(guān)的充足準(zhǔn)備，比如醫(yī)療，飲食，交通，貨源等等。如若根本不具備得以使項(xiàng)目落實(shí)的基礎(chǔ)條件，或者不具備實(shí)質(zhì)性的交付條件，反倒大量的訂單都是通過(guò)支付違約金來(lái)完成，那么相應(yīng)行為涉嫌非法集資的嫌疑較大。
現(xiàn)實(shí)中的案例，如，此前錘子手機(jī)出現(xiàn)發(fā)貨困難問(wèn)題，很多用戶在繳納數(shù)千元的全額預(yù)定手機(jī)款后，遲遲拿不到手機(jī)，錘子公司負(fù)責(zé)人羅永浩表示，對(duì)于這一種漫長(zhǎng)等待的用戶，如果他們選擇退款，可以給予等待期間的相關(guān)利息補(bǔ)貼，實(shí)際上這種補(bǔ)貼類似于一種違約金，也是一種針對(duì)不特定對(duì)象的保本付息承諾。錘子公司這種行為和前文所述的非法集資行為判然不同，這是一種針對(duì)消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的合法商業(yè)措施。這是為何？原因在于，錘子公司這一利息補(bǔ)貼的承諾，并不涉及對(duì)用戶消費(fèi)行為性質(zhì)的改變。因?yàn)橛脩糍?gòu)買(mǎi)錘子手機(jī)支付預(yù)付款的目的并不是為了金融理財(cái)，而是為了真真實(shí)實(shí)地購(gòu)買(mǎi)手機(jī)，而在此過(guò)程中，錘子公司本身也投入了大量的資金，招募了大量的員工，融合了大量的上下游渠道促進(jìn)手機(jī)的生產(chǎn)，無(wú)法發(fā)貨，是各種客觀原因所導(dǎo)致，而非企業(yè)主動(dòng)為之。
2.審核投資者和消費(fèi)者的人數(shù)比例情況
在這類案件中，如果從表面上難以區(qū)分到底是合法的商業(yè)行為還是涉嫌非法面向社會(huì)公眾集資的融資行為，最直接的區(qū)分辦法就是：由公安機(jī)關(guān)或者是偵查部門(mén)對(duì)相關(guān)的消費(fèi)者，或投資者的人數(shù)及投入金額情況進(jìn)行一個(gè)比較。仍以前文所述的A公司為例，如果最終A公司的消費(fèi)者有 1000 名，其中大多數(shù)客戶（假如 900 名）都是以獲取違約金的形式踐行約定，只有 100 名甚至更少客戶是真實(shí)地要求交付實(shí)物商品以履行合同，在此情況下倘若沒(méi)有相反的證據(jù)證明企業(yè)是因客觀情況導(dǎo)致確切無(wú)力交付，那么很可能判定企業(yè)對(duì)于支付違約金或者是平臺(tái)的刷單行為是有默認(rèn)的，甚至是鼓勵(lì)的。
3.消費(fèi)者或者投資者購(gòu)買(mǎi)的商品數(shù)量與實(shí)際使用場(chǎng)景比例
如果是真實(shí)的消費(fèi)行為，購(gòu)買(mǎi)手機(jī)或者是羊等商品，正常情況下普通的消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)的數(shù)量不會(huì)超過(guò) 1~2 只（個(gè)）。反倒是，如果一個(gè)普通的消費(fèi)者一次性購(gòu)買(mǎi)數(shù)量是 10只（個(gè)）、20 只（個(gè)）甚至以上，且這種情況較為繁多，加之最終買(mǎi)賣(mài)雙方又沒(méi)有真實(shí)地達(dá)成交付，而是通過(guò)給付違約金或者補(bǔ)貼形式“完成”合同，此時(shí)消費(fèi)者的真實(shí)目的更大程度應(yīng)是在于投資而非消費(fèi)。固然，也可以綜合其他情況推定消費(fèi)者出資的真實(shí)目的，判定他到底是以消費(fèi)為目的還是投資為目的。
當(dāng)然這一種場(chǎng)景判定具有比較特殊的情況要求。而在刷單補(bǔ)貼類非法集資案中，也可以通過(guò)單個(gè)產(chǎn)品的刷單是否與實(shí)際商品使用場(chǎng)景是否符合來(lái)判定。
4.違約金高低
另外，在非法集資案件中，比如非法吸收公眾存款罪四大特征之一的利誘性，體現(xiàn)在，吸收存款方往往承諾保本付息中利息的利率要遠(yuǎn)高于同期商業(yè)銀行的存款利率，旨在將不特定公眾本應(yīng)存在銀行的資金吸引到非法集資的平臺(tái)中。這也是為何錘子公司等企業(yè)合法的退款補(bǔ)息行為不具備非法集資案件中利誘性特征的原因，因?yàn)楫?dāng)時(shí)錘子公司承諾的利率是比照同期銀行存款利率作出，而且后來(lái)錘子公司官方改變了這一種退款策略，改為適用0元預(yù)訂或者贈(zèng)送現(xiàn)金消費(fèi)券模式。
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