[ 肖佑良 ]——(2022-1-25) / 已閱5337次
關(guān)于《刑事審判參考》許霆案的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事實的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
2006年4月21日晚21時50分許，許霆持其本人在廣州市商業(yè)銀行開戶的銀行借記卡，去到廣州市天河區(qū)一處廣州市商業(yè)銀行離行式自動柜員機(jī)（ATM）上取款，其同伴郭安山（另案處理）在附近等候。許霆所持銀行借記卡不具備透支功能，賬戶余額為176.97元。當(dāng)時21時56分，許霆將銀行卡插入柜員機(jī)，輸入密碼并查詢賬戶余額后準(zhǔn)備取款100元，但由于操作不當(dāng)無意中輸入了取款1000元的指令，柜員機(jī)隨即出鈔1000元。許霆立即查詢該卡賬戶余額，發(fā)現(xiàn)余額幾乎沒有變化，便意識到該自動柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，能夠超出賬戶余額取款且不能如實扣賬。于是，許霆從當(dāng)晚21時57分至22時19分，連續(xù)操作54次，每次都是指令取款1000元，共計取款54000元。此時，郭安山亦來到該柜員機(jī)旁找許，二人回到許霆宿舍，許霆將該柜員機(jī)出現(xiàn)異常的情況告訴了郭安山。爾后，二人又返回該柜員機(jī)處，許霆于當(dāng)晚23時13分至19分又持上述銀行卡連續(xù)取款16次，每次亦取款1000元，共計取款16000元。郭安山亦用自己的農(nóng)業(yè)銀行錯記卡取款3000元。隨即二人回到許霆宿舍，許霆拿了一個塑料袋和郭安山再次來到該柜員機(jī)處，郭安山先取5000元后，許霆又于次日凌晨26分至1時06分仍然采取上述方法取款100次，其中指令取款1000元操作96次，指令取款2000元操作4次，共計取款104000元。綜上所述，許霆累計取款171次，取款金額175000元，而其銀行賬戶只被扣款175元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市火車站被抓獲歸案，至今未退還贓款。
另查明，涉案的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機(jī)于2006年4月21日16時許由運(yùn)營商廣州某公司進(jìn)行完系統(tǒng)升級維護(hù)，并將原有軟件系統(tǒng)對金額的表示方式改成國際貨幣通用的帶千分符的表示方式，如將1000改為1，000。升級維護(hù)完成后，廣州市商業(yè)銀行對該柜員機(jī)加鈔人民幣20萬元。同月22日、23日是雙休日，同月24日（星期一）上午，廣州市商業(yè)銀行對全行離行式自動柜員機(jī)進(jìn)行例行檢查時，發(fā)現(xiàn)該機(jī)出現(xiàn)異常，即通知運(yùn)營商派員一起到現(xiàn)場開機(jī)查驗。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)該自動柜員機(jī)在系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常，1000元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，用戶輸入1000元，柜員機(jī)系統(tǒng)錯誤地將“1000”轉(zhuǎn)換為“1”形成交易報文向銀行主機(jī)報送，而銀行主機(jī)也僅按照1元的交易金額接納該筆交易并從用戶賬上扣款，而柜員機(jī)則仍按照1000元的金額吐款。即持卡人輸入取款1000元的指令，自動柜員機(jī)出鈔1000元，但持卡人賬戶實際扣款1元。造成這種情況的原因是操作人員在對柜員機(jī)軟件升級時操作失誤，導(dǎo)致柜員機(jī)的數(shù)字字符處理出錯。
2008年3月31日，廣州市中級人民法院以（2008）穗中法刑二重字第2號刑事判決，認(rèn)定被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。
一審宣判后，被告人許霆提出上訴。辯稱其實施的是交易行為，不是“秘密竊取”，不符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。故不構(gòu)成盜竊罪，原判定性錯誤。
廣東省高級人民法院經(jīng)依法公開審理查明，于2008年5月23日作出（2008）粵高法刑一終字第170號刑事裁定，駁回上訴，維持原判，并報請最高人民法院核準(zhǔn)維持對許霆在法定刑以下量刑的裁定。
最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人許霆持不具有透支功能的銀行借記卡在銀行的自動柜員機(jī)取款時，發(fā)現(xiàn)自動柜員機(jī)發(fā)生故障，在明知自己的銀行卡人只有170多元的情況下，乘銀行工作人員尚未發(fā)現(xiàn)之機(jī)，非法取款17萬余元，并攜款潛逃的行為，己構(gòu)成盜竊罪。許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)判處無刑徒刑以上刑罰。但考慮許霆是在發(fā)現(xiàn)自動柜員機(jī)發(fā)生故障的情況下臨時起意盜竊，其行為具有一定的偶然性，與有預(yù)謀、有準(zhǔn)備盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪相比，主觀惡性相對較小；許霆是趁自動柜員機(jī)發(fā)生故障之機(jī)，采用輸入指令取款的方法竊取款項，與采取破壞手段盜取錢財相比，犯罪情節(jié)相對較輕，對許霆可以適用《刑法》第六十三條第二款之規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。第一審判決、第二審裁定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。2008年8月20日，最高人民法院以（2008）刑核字第18號刑事裁定，核準(zhǔn)廣東省高級人民法院維持第一審以盜竊罪在法定刑以下判處被告人許霆有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元的刑事裁定。
二、裁判理由
（一）對被告人許霆惡意取款行為的定性分析
被告人許霆的取款行為可以分為兩個階段：第一階段是第一次取款時無意中誤輸入1000元取款金額而導(dǎo)致多占有銀行999元；第二階段是通過第一次無意的多取款并查詢余額后，明知柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，連續(xù)取款170次，取款金額達(dá)174000元，非法占有銀行財產(chǎn)173826元，而后又?jǐn)y款潛逃。
被告人許霆第一階段的行為不屬于盜竊行為，許霆不是故意要超余額取款，也不可能預(yù)見銀行柜員機(jī)出錯會出現(xiàn)取1000元只從賬上扣款1元的情況，故其主觀上沒有非法占有銀行財產(chǎn)的故意。許霆占有銀行999元的利益沒有法律上的依據(jù)，屬于民法上的不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)由民事法律來調(diào)整。
被告人許霆第二階段的行為屬于盜竊行為，具體理由如下：
1、主觀上，被告人許霆具有非法占有銀行財產(chǎn)的故意。許霆在明知柜員機(jī)出現(xiàn)上述異常后，竟然在3個多小時內(nèi)連續(xù)170次惡意取款。相對于第一階段無意多取款的行為來說，第二階段的行為發(fā)生了本質(zhì)的變化，許霆從沒有犯罪意圖到產(chǎn)生了非法占有銀行資產(chǎn)的故意。首先，從認(rèn)知上分析，許霆在第一次取款并通過查詢銀行卡余額后，已經(jīng)明知柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，能超出余額取款且不能如實扣賬，每次取款都能非法占有銀行資金。其次，許霆利用柜員機(jī)的異常，主動多次實施取款行為，積極追求非法占有銀行財產(chǎn)的目的。最后，許霆在取款后為逃避法律責(zé)任，又?jǐn)y款潛逃，最終實現(xiàn)非法占有銀行財產(chǎn)的目的。上述事實充分說明了許霆具有非法占有銀行財產(chǎn)的主觀故意，其辯稱為了保護(hù)銀行財產(chǎn)而取款的辯解意見不能成立。
2、客觀上，被告人許霆實施的非法取款行為具備“秘密竊取”的特征。盜竊罪的核心特征是“秘密竊取”。“秘密”指的是行為人采取了不被財物所有人或者保管人當(dāng)場發(fā)覺的方法，也就是說，盜竊罪的行為是一種隱藏性的行為，行為人是在財物的所有人或者保管人不在場，或者雖在場，但未注意、覺察或者防備的情況下進(jìn)行的。“秘密”通常具有主觀性、相對性、時間性的特點。主觀性指的是行為人主觀上自認(rèn)為其行為未被發(fā)覺，至于實際是否被發(fā)覺不影響秘密性的成立；相對性指的是行為的秘密性只是相對于財物所有人或者保管人而言，至于是否會被其他第三人或者財物所有人、保管人設(shè)置的工具發(fā)覺不受影響；時間性指的是“秘密”只相對于行為實行的當(dāng)時而言，至于行為事后是否會被發(fā)覺亦不影響秘密性的成立。本案中，許霆利用銀行柜員機(jī)出現(xiàn)故障，趁銀行工作人員尚未及時發(fā)覺柜員機(jī)的故障并對該柜員機(jī)采取有效保護(hù)措施之機(jī)，連續(xù)170次惡意取款。許霆取款時不僅明知柜員機(jī)出現(xiàn)故障，而且通過第一次取款的成功，知道銀行工作人員不會當(dāng)場察著其惡意取款行為，且事實上銀行也是直到許霆作案后第三天才發(fā)覺。上述事實足以說明許霆主觀上產(chǎn)生了非法占有銀行財產(chǎn)不會被銀行工作人員當(dāng)場發(fā)覺的僥幸心理；同時，雖然許霆持有的是本人的銀行卡，柜員機(jī)旁亦有監(jiān)控錄像，銀行事后能夠查明許霆的身份，但當(dāng)場不能發(fā)覺并制止許霆的惡意取款行為，所以許霆的行為具有“秘密”的特征。
“竊取”通常包含兩個層面的含義：一是行為人的行為違背了財物所有人、保管人的意志，二是手段的非暴力性。第一，被告人許霆持不具有透支功能的銀行借記卡超余額取款，且每次取款銀行卡賬上都不能如實扣款，其惡意取款的行為之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，是因為柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，柜員機(jī)只是銀行用于經(jīng)營、保管資金的智能工具，當(dāng)柜員機(jī)出現(xiàn)故障時，己不能正確執(zhí)行和代表銀行意志。第二，雖然從表面看，許霆插卡、輸密碼、取款的行為都是正當(dāng)?shù)模珡膶嵸|(zhì)分析，許霆是基于非法占有銀行資金這一犯罪目的進(jìn)行取款，其操作取款行為只是許霆非法占有銀行財產(chǎn)的一種手段，密碼是否正確并不影響對其行為性質(zhì)的認(rèn)定，僅能說明其行為具有非暴力性。因而，許霆的惡意取款行為完全符合“秘密竊取”的法律特征。
3、被告人許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，且數(shù)額特別巨大。《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（己失效）第八條規(guī)定：“刑法第二百六十四條規(guī)定的‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款，債券、其他款物、企業(yè)的結(jié)算資金、股票、不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為。”本案中，自動柜員機(jī)是銀行對外提供客戶自助金融服務(wù)的設(shè)備，機(jī)內(nèi)儲存的資金是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金，許霆盜竊自動柜員機(jī)中資金的行為依法屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。許霆共計取款成功171次，首次取款的1000元不計為盜竊金額；其后170次共計取款174000元，扣款174元后實際非法占有銀行資金173826元，依法屬于數(shù)額特別巨大。許霆惡意取款的行為不僅嚴(yán)重侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)，給國家財產(chǎn)造成了巨大損失，還危害了國家金融機(jī)構(gòu)正常的金融秩序，損害了金融安全，具有嚴(yán)重的社會危害性。
（二）本案的量刑
本案的量刑也是爭議焦點之一。第一次判處被告人許霆無期徒刑的一審判決之所以在社會上引起熱議，爭議主要不是認(rèn)為判處許霆有罪錯誤，而是認(rèn)為對其處罰太過嚴(yán)厲。許霆沒有法定減輕處罰情節(jié)，如僅適用刑法分則關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰。但是，許霆的犯罪對象、犯罪手段，犯罪條件等具有特殊性；第一，許霆取款的柜員機(jī)出了故障，己非正常的“金融機(jī)構(gòu)”。許霆本無犯罪預(yù)謀，是偶然發(fā)現(xiàn)了柜員機(jī)的異常情況才臨時產(chǎn)生犯意。隨著許霆不停地惡意取款，柜員機(jī)的故障亦助其得逞，導(dǎo)致許霆的主觀惡性越來越大，社會危害性越來越嚴(yán)重。如果沒有柜員機(jī)故障的誘惑，案件幾乎不會發(fā)生。第二，許霆的行為雖然構(gòu)成了盜竊罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜員機(jī)取款的要求，與采取破壞柜員機(jī)或者進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)營業(yè)場所內(nèi)部盜竊等手段相比，社會危害性較小。第三，許霆的犯罪極具偶然性，是在柜員機(jī)出現(xiàn)故障這樣極為罕見和特殊的情形下誘發(fā)的犯罪，類似情況難以復(fù)制和模仿，對許霆科以適度的刑罰就能夠達(dá)到刑罰的預(yù)防目的，沒有必要對其判處無期徒刑以上刑罰。根據(jù)《刑法》第六十三條的規(guī)定，許霆雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。對其在法定刑以下量刑既符合刑法關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，又充分體現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
三、[縞后語]
許霆盜竊案是一個普通公民觸犯常見罪名的案件，卻引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注，特別是廣州市中級人民法院首次判處許霆無期徒刑后，圍繞著許霆行為的罪與非罪、此罪與彼罪以及如何量刑等問題引起了社會各界尤其是法律界的極大關(guān)注和爭論。這其中既有法理的爭論，也夾雜著復(fù)雜的人文關(guān)懷。作為中國法治建設(shè)領(lǐng)域的一個典型案件，許霆案的影響是長期而深遠(yuǎn)的。
許霆案的處理不是簡單的法律適用或者刑事審判技術(shù)問題，而是法理、情理、民意和司法多方面演繹的結(jié)果。一方面，我國是適用成文法的國家，成文法始終存在一定的滯后性，無法包羅所有的犯罪現(xiàn)象和犯罪特征，很多酌定從嚴(yán)、從寬的量刑情節(jié)無法在法律中體現(xiàn)。一審第一次所作無期徒刑判決引起的網(wǎng)絡(luò)輿情，也反映了民意對于機(jī)械適用成文法的不認(rèn)同。因而，法院對被告人量刑既要考慮法定情節(jié)，又要考慮酌定情節(jié)及個案的特殊情況，只有將二者結(jié)合起來，綜觀全案，妥善處理，才能最大限度地發(fā)揮條文法的優(yōu)越性，彌補(bǔ)條文法的滯后性，充分體現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。另一方面，正確處理司法與媒體的關(guān)系，是人民法院必須應(yīng)對的重要課題。司法必須正視媒體的積極作用，準(zhǔn)確把握媒體信息所體現(xiàn)的正確民意，避免就案辦案、機(jī)械執(zhí)法，防止裁判結(jié)果違背常識常情常理；又要嚴(yán)格堅守司法底線，依法、理性審理案件，避免人云亦云、進(jìn)退失據(jù)，防止裁判結(jié)果屈從于一時的非理性民意而經(jīng)不起歷史檢驗。
總的來說，在許霆首次被判處無期徒刑時，輿論批評的多，支持法院判決的少；廣州市中級人民法院重審改判許霆五年有期徒刑后，輿論支持法院判決的逐漸增多，一批知名法學(xué)家發(fā)表署名文章明確表示支持法院判決結(jié)果。二審審判時，在程序上盡可能地透明和公開，對裁判理由進(jìn)行了詳盡的說理，許霆在二審?fù)彆r當(dāng)庭表示認(rèn)罪和懺悔，社會公眾紛紛對法院判決表示支持和滿意，爭論基本歸于平息，取得了良好的法律效果和社會效果。（以上轉(zhuǎn)自《刑事審判參考》第119集許霆盜竊案）
四、案件評析
許霆案成立盜竊罪，不是證明出來的，而是論證出來的。采用理論論證犯罪，代替用事實證據(jù)證明犯罪，是教義學(xué)的傳統(tǒng)慣用做法。這種做法，十有八九要出錯的。所謂理論論證犯罪，通常是利用部分真實事實，加上主觀臆測的虛假事實，結(jié)合教義學(xué)所謂的理論學(xué)說，通過說理論證犯罪成立。證明犯罪，是指使用事實，使用證據(jù)證明犯罪成立。顯然，理論論證犯罪成立，具有強(qiáng)烈的主觀色彩，定性結(jié)論容易出現(xiàn)偏差，是必然的。用事實，用證據(jù)證明犯罪成立，得出犯罪成立的結(jié)論，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，具有客觀性。刑事訴訟法是規(guī)定司法人員使用證據(jù)證明犯罪成立，不是規(guī)定司法人員使用理論論證犯罪成立。然而，教義學(xué)一直在誤導(dǎo)大家，讓大家誤入論證犯罪成立的歧途。綜觀全國各地辦案，定性出現(xiàn)問題的案件，層出不窮。許霆案只是滄海一粟。許霆案判決前，相關(guān)部門請教了法學(xué)院的學(xué)者教授，這些教義學(xué)的學(xué)者教授根本不了解自動柜員機(jī)（ATM）的原理，不能全部理解案件事實，人為地?fù)饺胫饔^臆測，就在媒體上發(fā)表文章，支持法院判決許霆盜竊罪成立。當(dāng)我們了解案件事實的真相后，再回頭看當(dāng)初的學(xué)者教授們的文章，再去仔細(xì)研究許霆案的裁判理由，就會發(fā)現(xiàn)當(dāng)時的判斷和判決偏離客觀事實有多么的遙遠(yuǎn)。
許霆案的事實真相到底是什么？要回答這個問題，必須了解自動柜員機(jī)（ATM），必須了解現(xiàn)代銀行。過去，銀行沒有電腦，沒有柜員機(jī)（ATM），客戶去銀行存款和取款的過程，年輕人沒有見過，年齡大的人應(yīng)該是能夠記得的。這里先要弄明白，客戶把錢款存入銀行：對客戶而言，是投資行為，可獲取利息；對銀行而言，是借款行為，支付利息。客戶從銀行取出錢款：對客戶而言，是收回投資的行為；對銀行而言，是歸還借款行為。必須弄清楚，存款與取款，都是銀行與客戶雙方之間的交易行為。從現(xiàn)金到銀行債權(quán)（存款），從銀行債權(quán)到現(xiàn)金（取款），都是通過雙方交易實現(xiàn)的。在交易過程中，銀行始終是老大，一般都是客戶提出存款取款請求，銀行被動接受客戶請求完成的。
在沒有電腦（含ATM）的日子里，客戶存款一般在社區(qū)儲蓄網(wǎng)點就近辦理存款取款業(yè)務(wù)。客戶去儲蓄網(wǎng)點存錢取錢，首次開戶，儲蓄網(wǎng)點會給客戶一本編號存折，編號存折記錄客戶每次存款取款時間、每次存款取款金額、余額、經(jīng)手人等明細(xì)，儲蓄網(wǎng)點自己設(shè)置有一個客戶編號存折總明細(xì)賬本，該儲蓄網(wǎng)點全部客戶持有的編號存折都記錄在明細(xì)賬本中，一個編號存折對應(yīng)總明細(xì)賬本中單獨一頁，頁面記錄的內(nèi)容，與該編號存折記錄的前述內(nèi)容相同。
當(dāng)客戶拿100元到儲蓄網(wǎng)點請求存款時，將錢和編號存折一起交給銀行柜員，銀行柜員根據(jù)編號存折的編號，從總明細(xì)賬本中找到編號存折對應(yīng)的頁面，核對頁面記錄與編號存折記錄是否一致，核對無誤后，把客戶存款日期，存款金額100元，存款余額，經(jīng)手人等全部寫入編號存折及總明細(xì)賬本中，記錄核對無誤后，將100元收下，再將編號存折交給客戶。取款的過程，與存款過程相類似。
從前面描述可見，存款過程，非常簡單：客戶提出請求（將錢和存折交給銀行工作人員），銀行工作人員同意請求，計算余額，記錄存款時間，存款金額大小，存款余額大小，經(jīng)手人等，然后將存折交給客戶。取款過程，同樣簡單。在這種存款取款情景下，各個儲蓄網(wǎng)點，各社區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)，各縣市區(qū)，各省市自治區(qū)，都是不聯(lián)網(wǎng)的。這就意味著，客戶存款和取款，只能到原來開戶的儲蓄網(wǎng)點辦理。
隨著電腦和通訊技術(shù)的進(jìn)步，柜員機(jī)（ATM）應(yīng)運(yùn)而生。由于上述取款存款過程并不復(fù)雜，銀行柜員履行職責(zé)，非常簡單明了。利用計算機(jī)語言，將銀行柜員履行職責(zé)的步驟編成程序，這就是現(xiàn)代電子銀行的軟件（操作系統(tǒng)）。現(xiàn)代電子銀行硬件，是由服務(wù)器+柜員機(jī)（或者銀行窗口桌面電腦）組成的。一般大型銀行都是在省會城市設(shè)立分行，市縣設(shè)立支行，在省會城市分行設(shè)置一臺服務(wù)器。服務(wù)器是自動運(yùn)行，無人值守的。全省各地支行的營業(yè)網(wǎng)點設(shè)置若干臺柜員機(jī)和若干銀行窗口桌面電腦。全省各地支行的柜員機(jī)和銀行窗口桌面電腦，經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)，都與省會城市分行的服務(wù)器聯(lián)結(jié)在一起，組成現(xiàn)代銀行電腦系統(tǒng)。在沒有電腦的時代，銀行柜員是通過編號存折和身份證核對客戶身份的。現(xiàn)代銀行是通過銀行賬戶和密碼核對客戶身份的。由于電腦系統(tǒng)識別數(shù)字效率最高，在現(xiàn)代銀行電腦系統(tǒng)中，客戶都是用銀行賬戶和密碼來代替的。銀行賬戶，代表客戶身份，具有唯一性。銀行賬戶密碼，也是代表客戶身份的。當(dāng)持卡人（客戶）向銀行提出存款請求或者取款請求之前，銀行需要核對持卡人（客戶）身份。密碼是持卡人（客戶）開戶時，預(yù)留在銀行卡和銀行電腦系統(tǒng)中的。當(dāng)輸入密碼正確時，默認(rèn)持卡人是開戶人，是客戶。這里需要補(bǔ)充說明的是，柜員機(jī)能夠模擬人的被動意識：當(dāng)客戶將銀行卡插入柜員機(jī)時，柜員機(jī)中止睡眠狀態(tài)，進(jìn)入工作狀態(tài)。當(dāng)客戶在屏幕上選擇要運(yùn)行的程序時，柜員機(jī)馬上知道客戶請求做什么。當(dāng)輸入取款金額后，柜員機(jī)立即識別請求取款金額等，這些情形，都是電腦智能化的表現(xiàn)。
以客戶在柜員機(jī)上取款過程為例：客戶將銀行卡插入柜員機(jī)后，自動觸發(fā)柜員機(jī)讀卡程序，柜員機(jī)將客戶銀行卡記錄的信息自動讀入，柜員機(jī)屏幕馬上顯示：請輸入密碼。目的是核對客戶身份。輸入密碼正確，核對客戶身份完畢。接著柜員機(jī)進(jìn)入程序選擇頁面，等待客戶發(fā)出請求事項。這里要注意，選擇取款選項，代表客戶將要向銀行電腦系統(tǒng)發(fā)出一個取款請求。再重復(fù)一遍，是發(fā)出一個取款請求，不是發(fā)出一個取款命令或者取款指令。在銀行面前，大家就是龜孫子，無權(quán)發(fā)號施令。當(dāng)客戶選擇取款程序后，屏幕進(jìn)入選擇或者輸入取款金額頁面。當(dāng)客戶選擇或者輸入后，柜員機(jī)馬上把銀行賬戶和請求取款的金額等信息，打成數(shù)據(jù)包，發(fā)送給省會城市的服務(wù)器。全省所有的柜員機(jī)及窗口桌面電腦發(fā)出的取款或者存款請求，都是把銀行賬戶及請求金額等相關(guān)數(shù)據(jù)打包，然后經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)，發(fā)送給省會城市的服務(wù)器。服務(wù)器收到全省各地柜員機(jī)及窗口桌面電腦發(fā)送過來的數(shù)據(jù)包，按照時間先后順序排隊，依次進(jìn)行處理。服務(wù)器打開數(shù)據(jù)包，從中提取銀行賬戶和請求取款金額，服務(wù)器立即從數(shù)據(jù)庫中查找銀行賬戶對應(yīng)的歷史檔案。這里的數(shù)據(jù)庫相當(dāng)于全省所有客戶的編號存折的總明細(xì)賬本（請參見前述沒有電腦時代的銀行運(yùn)作情形）。由于在數(shù)據(jù)庫中，每個客戶都是用銀行賬戶代表身份的，服務(wù)器能夠迅速從數(shù)據(jù)庫中找到銀行賬戶的歷史檔案，并提取存款余額等相關(guān)數(shù)據(jù)。接著，服務(wù)器將取款金額與存款余額進(jìn)行比較：
當(dāng)取款金額大于存款余額時，即余額不足，服務(wù)器退出運(yùn)行取款程序，馬上將客戶取款請求的辦理信息重新打成數(shù)據(jù)包，然后經(jīng)通訊網(wǎng)絡(luò)返回原來發(fā)送取款請求的柜員機(jī)，柜員機(jī)收到數(shù)據(jù)包后，從中提取取款請求的辦理信息，柜員機(jī)屏幕顯示：余額不足，交易失敗。
當(dāng)取款金額小于存款余額時，即余額充足，服務(wù)器繼續(xù)運(yùn)行取款程序，同意客戶取款請求的金額，即將取款的金額從存款余額中扣除，計算新的存款余額后，再將取款時間，取款金額，取款后新的余額，取款柜員機(jī)序列號等信息，存入數(shù)據(jù)庫中相應(yīng)的銀行賬戶，作為歷史檔案保存。接著服務(wù)器將客戶取款請求的辦理信息重新打成數(shù)據(jù)包。然后經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)返回原來發(fā)送取款請求的柜員機(jī)。柜員機(jī)收到數(shù)據(jù)包后，從中提取取款請求的辦理信息。柜員機(jī)屏幕顯示：交易成功，請?zhí)崛‖F(xiàn)金。同時，柜員機(jī)收到服務(wù)器同意取款的代碼后，立即啟動支付現(xiàn)金模塊，柜員機(jī)內(nèi)設(shè)的支付機(jī)構(gòu)運(yùn)行起來，并將客戶請求取款的金額從吐鈔口吐出來，送到客戶手中。
假如不是在柜員機(jī)上取款，而是在銀行服務(wù)窗口取款。銀行中每個服務(wù)窗口配置桌面電腦，該桌面電腦運(yùn)行的操作程序，與柜員機(jī)運(yùn)行的操作程序完全相同。所不同的是，柜員機(jī)需要客戶自助操作，人機(jī)互動，現(xiàn)金收入與支出，由柜員機(jī)自動完成；服務(wù)窗口，客戶本人不需要操作，由銀行柜員應(yīng)客戶的要求進(jìn)行操作，柜員負(fù)責(zé)現(xiàn)金收入支出。當(dāng)客戶將銀行卡交給銀行柜員，提出取款XXX元請求后，銀行柜員先在桌面電腦上刷卡，讀出銀行賬戶及密碼信息后，要求客戶輸入密碼，輸入密碼正確后，銀行柜員選擇運(yùn)行取款程序，再將客戶請求取款XXX元輸入其中，回車后桌面電腦立即把客戶的銀行賬戶及請求取款XXX元等信息打成數(shù)據(jù)包，經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)，發(fā)送到省會城市的服務(wù)器，服務(wù)器收到銀行窗口桌面電腦發(fā)送的數(shù)據(jù)包后，打開數(shù)據(jù)包從中提取銀行賬戶及請求取款的XXX元金額，服務(wù)器立即從數(shù)據(jù)庫中查找銀行賬戶對應(yīng)的歷史檔案，接下來服務(wù)器將請求取款XXX元，與存款余額進(jìn)行比較：
當(dāng)存款余額不足時，服務(wù)器退出運(yùn)行取款程序，立即將客戶取款請求的辦理信息重新打成數(shù)據(jù)包，然后經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)，返回原來發(fā)送取款請求的窗口桌面電腦，桌面電腦收到數(shù)據(jù)包后，從中提取取款請求的辦理信息，窗口桌面電腦屏幕顯示：余額不足，交易失敗。銀行柜員將告知客戶余額不足。
當(dāng)存款余額充足時，服務(wù)器繼續(xù)運(yùn)行取款程序，同意客戶請求取款XXX元，即將取款金額XXX元從存款余額中扣除，計算新的存款余額后，再將取款時間，取款金額，取款后新的余額，取款桌面電腦序列號等信息，存入數(shù)據(jù)庫中相應(yīng)的銀行賬戶，作為歷史檔案保存。接著服務(wù)器將客戶取款請求的辦理信息重新打成數(shù)據(jù)包。然后經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)，返回原來發(fā)送取款請求的窗口桌面電腦。桌面電腦收到數(shù)據(jù)包后，從中提取取款請求的辦理信息。窗口桌面電腦屏幕上顯示：交易成功，接著自動打印取款書面憑證，交由客戶簽名后，銀行柜員立即手動清點取款金額XXX元，最后將取款金額XXX元和銀行卡一并交給客戶。
顯然，在銀行窗口辦理存款取款，與在ATM機(jī)上辦理存款取款，實際步驟是相同的。銀行柜員所扮演的角色，僅僅是銀行電腦系統(tǒng)運(yùn)行的協(xié)助者。銀行窗口柜臺取款，驗證密碼、同意取款，都不是銀行柜員，而是銀行電腦系統(tǒng)。可見，銀行窗口柜員，不僅是沒有存款取款決定權(quán)的，而且是不能識別銀行賬戶和密碼的（由電腦負(fù)責(zé)）。當(dāng)然，銀行窗口柜員能夠核對取款人的簽名，是否是銀行賬戶的開戶人。
銀行電腦系統(tǒng)有兩種運(yùn)行模式，一種是服務(wù)器+ATM機(jī)，另一種是服務(wù)器+窗口桌面電腦（含銀行柜員協(xié)助者）。顯然，服務(wù)器+ATM機(jī)模式，意味著，銀行電腦系統(tǒng)的確做到了，在銀行管理者無人在場的情況下，獨立代表銀行意志隨時（24小時）與客戶進(jìn)行存款取款等交易行為。這就是24小時銀行不打烊的秘密。與過去沒有電腦時代的國內(nèi)銀行比較，就會明白現(xiàn)代銀行就是人工智能銀行，實現(xiàn)了電子化、自動化、智能化，銀行電腦系統(tǒng)取代了人的大腦和手，24小時不間斷，為大家提供銀行服務(wù)。這就是科技進(jìn)步給人類社會帶來的實惠。
關(guān)于ATM機(jī)存款。當(dāng)客戶輸入密碼正確，進(jìn)入程序選擇界面，選擇存款程序時，意味著客戶要向銀行電腦系統(tǒng)發(fā)出存款的請求。ATM將運(yùn)行存款程序，自動打開機(jī)箱蓋子。客戶將錢款放入后，ATM機(jī)將檢驗客戶放入機(jī)箱中的每張百元鈔票的真假。ATM機(jī)內(nèi)置的驗鈔機(jī)隨即開始驗鈔。驗鈔機(jī)驗鈔的過程，與大家在銀行看見的人工驗鈔情形相同，也是由驗鈔機(jī)進(jìn)行的。驗鈔機(jī)本身也是個智能機(jī)器，是通過傳感器模擬人工觸覺，視覺、聽覺等感覺器官，采集信息，然后與驗鈔機(jī)內(nèi)儲存的信息進(jìn)行比較、核對、判斷，從而分辨出真假百元鈔票，將疑似假幣退給客戶（見附注）。顯然，驗鈔機(jī)的工作原理，與人工驗鈔的過程及原理完全相同。當(dāng)高仿假幣出現(xiàn)時，不僅驗鈔機(jī)無法識別，而且銀行柜員也無法識別，是完全可能的。所謂機(jī)器不能被騙的公理，早就被驗鈔機(jī)能夠被騙推翻了。有些學(xué)者不愿意面對事實，掩耳盜鈴，自欺欺人。例如，張明楷教授的《刑法學(xué)》第五、第六版，固執(zhí)地鼓吹機(jī)器不能被騙。驗鈔完成后，ATM機(jī)屏幕顯示存入的金額，由客戶按確認(rèn)鍵確認(rèn)。當(dāng)客戶按下確認(rèn)鍵后，ATM機(jī)立即將銀行賬戶及存入金額打成數(shù)據(jù)包，經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給服務(wù)器，服務(wù)器收到后打開數(shù)據(jù)包，從中提取銀行賬戶及請求存款金額后，隨即從數(shù)據(jù)庫中找到銀行賬戶的存款余額等歷史檔案，服務(wù)器根據(jù)存款請求，自動運(yùn)行存款程序，將本次存入銀行的金額與原來的存款余額相加，得出新的存款余額，然后將存款時間，存款地點（柜員機(jī)序列號），存款金額，新的存款余額等存入數(shù)據(jù)庫中相對應(yīng)的銀行賬戶，作為歷史檔案保存。服務(wù)器再將存款請求辦理信息打成數(shù)據(jù)包，經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)，返回給原來發(fā)送存款請求的ATM機(jī)，ATM機(jī)收到服務(wù)器返回的存款請求辦理信息后，屏幕顯示交易成功，柜員機(jī)將錢款收進(jìn)柜員機(jī)鈔票箱中備用。同時，詢問客戶是否繼續(xù)辦理銀行業(yè)務(wù)，提醒客戶取回退出的銀行卡。
從上面所描述現(xiàn)代電子銀行的內(nèi)幕來看，自動柜員機(jī)顯然不是家用保險箱、自動售貨機(jī)、私家車一樣的純粹工具，而是作為獨立交易主體，代表銀行意志，獨立辦理存款取款等銀行業(yè)務(wù)的智能電子人，完全等同于沒有電腦時代的銀行工作人員。司法人員務(wù)必謹(jǐn)記在心：辦案中遇到真正的新事物是非常罕見的，絕大部分都是舊事物的改頭換面而己。自動柜員機(jī)（ATM）出現(xiàn)，無非是用自動柜員機(jī)（ATM）替代了銀行工作人員，是銀行工作人員被改頭換面而己。電腦代替人腦，機(jī)器代表銀行。例如，國外就有無人銀行，都是柜員機(jī)。顯然，自動柜員機(jī)所作所為，就是銀行工作人員的所作所為。
弄清楚了自動柜員機(jī)（ATM）工作原理及銀行工作人員的主體地位，再來看許霆案的真相：
假如自動柜員機(jī)沒有問題的情況：當(dāng)許霆輸入取款金額1000元時，實際輸入的是“1000”金額字符串，由3個0字符和1個1字符組成的字符串，柜員機(jī)需要運(yùn)行特定的命令將金額字符串“1000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)數(shù)值1000，然后柜員機(jī)再計算許霆輸入的取款金額1000除以100（百元面額）的商值，當(dāng)商值為整數(shù)時，就符合柜員機(jī)設(shè)定的取款條件。否則，將要求許霆重新輸入。接著，需要再一次把金額字符串“1000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)數(shù)值1000，作為許霆請求取款的金額，連同許霆的銀行賬戶，自動柜員機(jī)編號等信息，由柜員機(jī)打成數(shù)據(jù)包，經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給廣州市商業(yè)銀行的銀行主機(jī)（服務(wù)器），廣州市商業(yè)銀行的銀行主機(jī)收到數(shù)據(jù)包后，打開數(shù)據(jù)包從中提取許霆發(fā)出的取款請求和銀行賬戶，然后立即從數(shù)據(jù)庫中調(diào)取許霆銀行賬戶的歷史檔案，將許霆存款余額提取出來，比較存款余額與請求取款金額的大小。結(jié)果發(fā)現(xiàn)許霆存款余額不足，接著銀行主機(jī)（服務(wù)器）將會退出取款程序，將許霆取款1000元請求的辦理情況打成數(shù)據(jù)包，經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)返回許霆發(fā)出取款請求的柜員機(jī)，屏幕上將顯示“余額不足，交易失敗”。
問題是，案發(fā)當(dāng)天下午4時許，技術(shù)人員在對涉案柜員機(jī)進(jìn)行軟件升級時，將原有軟件系統(tǒng)對金額的表示方式改成國際貨幣通用的帶千分符的表示方式，如將1000改為1，000。因此，上述兩次將金額字符串“1，000”通過命令語句轉(zhuǎn)換成整數(shù)數(shù)值1，000時，必須要把命令語句改成能夠識別非數(shù)字字符“，”的命令語句，負(fù)責(zé)現(xiàn)場升級的技術(shù)員把第一次轉(zhuǎn)換金額字符串的命令語句改了過來，所以第一次金額字符串轉(zhuǎn)換沒有出錯。問題是第二次將金額字符串轉(zhuǎn)換成整數(shù)數(shù)值的命令語句沒有改過來，仍然是升級前的命令語句。而升級前的轉(zhuǎn)換金額字符串的命令語句，只能識別數(shù)字字符，遇到非數(shù)字字符時，自動截斷，于是金額字符串“1，000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)數(shù)值1，金額字符串“2，000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)數(shù)值2。這樣一來，柜員機(jī)發(fā)送給銀行主機(jī)（服務(wù)器）的許霆請求取款的金額就是1元或者2元，而不是許霆本人發(fā)出的取款1000元或者2000元的請求了。由于銀行主機(jī)（服務(wù)器）收到許霆取款1元或者2元的請求及銀行賬戶等信息后，從數(shù)據(jù)庫中調(diào)取許霆銀行賬戶的歷史檔案，其存款余額有176.97元，顯然，許霆請求取款的1元或者2元，小于許霆的存款余額，于是銀行主機(jī)運(yùn)行取款程序，每次都是從許霆存款余額中扣除1元或者2元后，將許霆請求取款的金額，自動柜員機(jī)編號（代表地點），取款時間等信息存入數(shù)據(jù)庫中作為許霆銀行賬戶的歷史檔案，許霆取款成功171次，每次都有時間、地點、金額等詳細(xì)記錄，銀行對所有情況都了如指掌。每一次運(yùn)行取款程序，每次扣賬1元或者2元，銀行主機(jī)都會把許霆取款1元或者2元的請求辦理情況返回給發(fā)出取款請求的柜員機(jī)。這里返回給自動柜員機(jī)的信息，不是告訴柜員機(jī)支付1元或者2元，而是同意柜員機(jī)進(jìn)行支付的代碼。柜員機(jī)收到銀行主機(jī)返回的同意支付的代碼后，柜員機(jī)內(nèi)部的支付模塊自動啟動，支付的百元鈔票金額，仍然是按照前述第一次轉(zhuǎn)換金額字符串所得到的整數(shù)數(shù)值進(jìn)行的，即1000元或者2000元。也就是說，自動柜員機(jī)本來應(yīng)該支付給許霆1元或者2元的，實際支付給許霆的金額為1000元或者2000元。每次都發(fā)生支付錯誤，要么多給許霆999元，要么多給許霆1998元。
許霆雖然銀行賬戶中只有176.97元，但是許霆在柜員機(jī)按鍵取款1000元或者2000元，只是發(fā)出一個取款1000元或者2000元的請求。這個是網(wǎng)絡(luò)常識，懂網(wǎng)絡(luò)的人都是了解的。因此，即使許霆銀行賬戶沒有多少錢，許霆按鍵發(fā)出取款1000元或者2000元的請求，不違反任何法律法規(guī)，從形式到實質(zhì)都是合法合規(guī)的。許霆案裁判中認(rèn)定許霆發(fā)出取款1000元或者2000元的取款指令，是缺乏常識且背離客觀事實的，根本不可能的。
有人將涉案柜員機(jī)理解為無責(zé)任能力狀態(tài)，等同于銀行柜員精神病發(fā)作了。這也是不符合客觀事實的。理由有二；一是只要取款不超過1000元，不管你取多少次，那怕你把自動柜員機(jī)中的20萬元全部取光，涉案柜員機(jī)都不會出任何差錯。二是，只要當(dāng)你銀行卡上余額不足1元或者2元，無論你按鍵取款1000元或者2000元多少次，涉案自動柜員機(jī)也不會吐出任何錢款來的。事實上，許霆最后連續(xù)四次都是取款2000元，每次都取款成功了，當(dāng)許霆銀行賬戶余額僅有1.97元不足2元后，許霆仍然連續(xù)按鍵取款2000元多次，許霆是在取不出錢來之后，才與郭安山離開案發(fā)現(xiàn)場的。這一節(jié)事實有許霆的供述，還有郭安山的陳述予以印證。這一節(jié)事實與許霆成立盜竊罪直接矛盾。因為盜竊如果能夠成立，當(dāng)許霆銀行賬戶余額僅有1.97元時，柜員機(jī)中還有幾萬元現(xiàn)金，許霆繼續(xù)按鍵取款2000元，盜竊2000元應(yīng)該能夠得逞。然而事實并非如此。涉案柜員機(jī)的實際情況是，當(dāng)取款金額超過1000元時，就會發(fā)生支付錯誤。即便如此，涉案柜員機(jī)仍然代表銀行意志，整個存款取款過程和步驟，一步都沒有少過，該記錄下來的全部記錄下來了。原因就是柜員機(jī)的軟件系統(tǒng)本身，就是按照銀行意志進(jìn)行設(shè)計的。
有關(guān)秘密竊取的問題。銀行電子化后，銀行電腦系統(tǒng)就能夠獨立代表銀行，具有交易主體的身份，雙方的存款、取款都是交易行為。既然雙方存款取款是交易行為，就不可能存在所謂“秘密竊取”的問題。因為許霆所取的每一筆錢款，廣州市商業(yè)銀行的銀行主機(jī)（服務(wù)器）及自動柜員機(jī)，都有詳細(xì)記錄，許霆每次請求取款的金額，實際支付的金額，每次扣賬的金額，每次取款的時間（精確到秒）等等，全部都由代表銀行意志的銀行主機(jī)和自動柜員機(jī)記錄在案的，許霆與銀行之間是完全透明的。銀行電子化、自動化之后，銀行根本就沒有工作人員去核對自動柜員機(jī)的工作了，自動柜員機(jī)辦理銀行業(yè)務(wù)，是作為代表銀行意志的獨立主體存在的，直接等同于銀行工作人員。根本不存在所謂“乘銀行工作人員尚未發(fā)現(xiàn)之機(jī)”的說法。所謂許霆“秘密竊取”了交易對象（銀行）的資金，完全沒有事實依據(jù)。在懂自動柜員機(jī)工作原理的技術(shù)員看來，說許霆是盜竊了銀行資金，簡直就是天方夜譚。
許霆案中的涉案柜員機(jī)，實際上是廣電運(yùn)通公司出租給廣州市商業(yè)銀行的。該柜員機(jī)的技術(shù)維護(hù)仍然由廣電運(yùn)通公司負(fù)責(zé)的。相當(dāng)于涉案柜員機(jī)是由廣電運(yùn)通公司派遺到廣州市商業(yè)銀行提供服務(wù)的，對外代表廣州市商業(yè)銀行。眾所周知，國內(nèi)銀行內(nèi)部都有明確規(guī)定，那就是銀行窗口柜員，不管是那家銀行，都是誰經(jīng)手的銀行資金發(fā)生短款，就由誰負(fù)責(zé)填平。廣州市商業(yè)銀行也不例外。廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后，立即聯(lián)系廣電運(yùn)通公司聯(lián)合調(diào)查，并在案發(fā)第三天后就全額賠償了廣州市商業(yè)銀行的資金短款。這個事實印證了是廣電運(yùn)通公司出租的柜員機(jī)發(fā)生了支付錯誤，造成廣州市商業(yè)銀行的經(jīng)營資金發(fā)生短款，所以由廣電運(yùn)通公司全額賠償資金短款，是有規(guī)章制度可循的。令人遺憾的是，許霆案鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)后，廣電運(yùn)通公司對于許霆案的真相一清二楚，尤其是負(fù)責(zé)涉案柜員機(jī)軟件升級的技術(shù)員，始終沒有露面公布事實真相。廣電運(yùn)通公司和負(fù)責(zé)技術(shù)升級的技術(shù)員，是本案最重要的證人，他們最清楚問題的性質(zhì)，毫無疑問偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該調(diào)查取證。可是，許霆案在判決書中反映出來的證據(jù)材料，始終找不到相關(guān)證據(jù)。這明顯是違反辦案常規(guī)的。出現(xiàn)這種情況，使人懷疑有人隱瞞真相。
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