[ 郭山珉 ]——(2004-9-5) / 已閱28647次
淺論想象競合犯
郭山珉
[內容摘要] 想象競合犯系罪數理論中一個極具實踐價值，又存在諸多爭議的一個理論問題。本文試就想象競合犯的概念、本質、一行為、處罰原則、及與法條競合的區別進行探討，以便從理論上正確的理解、掌握，這對犯罪的準確定性和進行處罰具有十分重要意義。
[關鍵詞] 想象競合犯 想象數罪 一行為 處罰原則
想象競合犯即想象的數罪，它是與實際的數罪相對而言的。想象競合犯在很多國家均由刑事立法明文加以規定，我國刑法雖對其未加規定，但因想象競合犯在司法實踐中經常遇到，故在罪論上予以重視，是十分重要的。筆者就刑法基本理論，結合司法實踐中案例，探討想象競合犯的概念、本質、處斷等方面問題。首先，筆者先述一個自己承辦的案例與大家探討。
2003年5月17日，犯罪嫌疑人朱某某、單某某、袁某某等7人經事前預謀，由朱、單、袁三人從南京東站爬上裝載生鐵塊的一列貨物列車，等列車開出后，三人用手機通知在鎮江的王某某、郭某某、許某某、崔某某到事先約好的地點接應從車上掀盜的生鐵，當晚10時許，列車運行至鎮江至丹陽站區間，朱三人將事先碼好堆在車幫上的生鐵塊掀下車，致使剛好另一條線上交會的旅客列車的多節車廂玻璃和空調發電車油箱、閥門、液示儀等被生鐵塊擊中損害，造成該次旅客列車緊急停車近30分鐘，直接經濟損失近萬元，盜竊的生鐵價值人民幣3500余元。對本案的定性存在三種意見，一種意見認為：該犯罪團伙構成兩個罪，一是盜竊罪，另一是危害了公共安全，構成了破壞交通工具罪，因數罪并罰。第二種意見認為：構成了破壞交通工具罪。第三種意見：只構成了盜竊罪。筆者同意第三種觀點，因為該案就是典型的想象競合犯，即行為人基于一個犯意，實施一行為，其行為又觸犯數罪名。最終法院也以盜竊罪對上述涉案人員均作有罪判決。實際在司法實踐中，這類案件涉及較多，爭論也較大，有必要從法理上予以探討明示，指導辦案實踐。
一、想象競合犯的概念、一行為、本質
（一）何謂想象競合犯
國外又有人就想象競合犯稱為觀念的競合，[1]其要件一是一行為，二是觸犯數個罪名。日本刑法第54條第1款規定：“一個行為同時觸犯兩個以上罪名……按照其最重的刑罰處罰。”瑞士刑法第68條第1款規定：“一行為……觸犯數自由刑之罪者，從一重處斷并適當加重刑期。”
我國刑法學界普遍認同想象競合犯的法律術語，又稱想象數罪。是指行為人基于一個故意或過失，實施了一個危害行為，侵害了數個刑法所保護的客體，觸犯了兩個以上異種罪名的犯罪。[2]
我國刑法總則中雖沒有規定想象競合犯的概念，但在刑法分則的具體條文中，有關于想象競合犯的規定，如刑法第三百二十九條第三款的規定：“有前兩款行為，同時又構成本法規定的其它犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”
（二）想象競合犯中的“一行為”
行為人實施了一個危害行為，這是想象競合犯區別于實質數罪及牽連犯等犯罪形態的根本點，評價想象競合犯的核心首先要弄清“一個行為”的確切含義。關于這個問題，各國刑法理論歷來是眾說紛紜，莫衷一是，其中：
一是自然行為說。此說認為所謂適合于數個構成要件的一個行為，應當在事物的自然觀察上其行為是“單一的”，而且是“同一的”。如果不是自然觀察上的一行為，就是數行為。如甲同時同地用嘴侮辱他人，用手傷害他人，就應看成兩個行為。
二是社會行為說。此說認為應當根據社會的見解來判斷行為的個數。人在社會環境中的各種舉動，必須對社會有意義時，才能看成是行為。所謂一個行為，也就是在社會觀察上的一個犯罪意思活動。如甲以數個毆打行為重傷乙，就社會觀察而言，甲只有一個意思活動，故構成一個行為。
三是犯罪行為說。此說以犯意個數作為衡量行為個數的標準。基于一個犯罪而實施的行為即為“一個行為”，基于數個犯意而實施的行為即為“數個行為”。如甲基于一個犯意而殺害數人的數個行為，就是一個行為。
四是法律行為說（又稱構成要件行為說）。此說以行為符合犯罪構成要件的次數作為衡量行為個數的標準。一次符合為一行為，數次符合為數行為。但在數次符合的情況下，若行為完全重迭，仍不失為一行為。如一槍擊斃兩人，兩次符合殺人罪的構成要件。因殺人行為完全重迭，故仍系一個行為。
筆者認為，上述觀點都有不妥之處。前兩者在“自然”、“社會”方面標準模糊，第三者與連續犯混為一談，第四者則以“完全重迭”為依據，難免有自相矛盾之感，由此筆者認為，所謂“一個行為”，就是指基于一個犯意（故意或過失所實施的動作的全體）。至于是基于單一的犯意，還是概括的故意，在所不問。凡基于一個犯意而實施的一個（組）動作為“一行為”，如開一槍打死兩個人，即使基于概括的犯意而實施的包含了數個自然行為的“一所為”，仍不失為“一行為”，因為該數個自然行為間互有聯絡關系。如共犯基于共同的或概括的故意，同時同地分頭實施的行為。總之，筆者認為要正確認定“一行為”，必須把“自然行為說”和“社會行為說”結合起來考察，方為合理。
我國目前在審判實踐中，把包含了一個動作和數個動作的一個行為而觸犯了數罪名的情況當作想象競合犯處理的案例很多；把包含了數行為的“一行為”而觸犯數罪名的情況當作想象競合犯處理的案件也時有發生。筆者認為，要正確劃清“一所為”與“數行為”的界限，還必須掌握構成“一所為”的三個標準：一是系基于一個犯意；二是“一所為”所包含的數行為必須是在同時同地實施；三是數行為的重要部分相互重迭或者數行為完全重迭（從自然和社會相結合的角度觀察）。
（三） 想象競合犯的本質
如何認識想象競合犯的本質、內涵，對這些問題的理解是我們對其進行研究的出發點和立足點，對此學術界有不同的理解（觀點）：
1. 實質一罪說。該說認為，想象數罪只是形式上構成數個罪名，因其僅有一個犯罪行為與實質數罪性質明顯不同。雖形式上造成數個危害結果，觸犯數個罪名，形式上符合數個犯罪構成，但行為人只實施了一個行為，故其并非真正數罪，只是想象的數罪，實質為一罪。
2、實質數罪說。該說認為想象數罪雖是一個犯罪行為，但兼有數個犯罪行為的性質，所以對想象數罪與其他數罪一樣進行數罪并罰。理由在于行為人出于一個或數個罪過，雖然只實施了一個行為，卻造成了數個危害結果，觸犯了數個罪名，就其犯罪構成要件而言，除行為僅有一個以外，其余的幾個要件都與實質數罪的構成要件相符。而這一危害行為的實施與數個犯罪結果的發生都有因果關系，是數個危害結果發生的共同原因。若將這一危害行為與數個犯罪結果的發生分別聯系起來，就能分別構成幾個犯罪，所以想象競合犯的一個危害行為，事實上產生了重復交叉的作用。因此，想象競合犯已滿足數個犯罪構成，其本質是數罪而非一罪。
3、折衷說。認為想象競合犯的本質就在于，它既不是實質的一罪，也不是實質的數罪，或者認為想象競合犯的本質是不完整的數罪，或稱“特別的數罪”。認為想象競合犯符合數個犯罪構成，屬于數罪，但是只有一個行為，處理上應與一般數罪有所區別。[3]
4.法條競合說。此說認為基于“行為之數須與犯罪之數一致”的觀點，認為一個行為不可能構成數個犯罪，故認為想象競合犯只能是數罪名的競合，即法條競合。李斯特說：“一個行為觸犯數個罪名時，非數罪競合，而為數個刑罰法之競合即法規競合，而非犯罪競合。”[4]
筆者認為上述觀點中，“特別數罪”的提法較為可取，即所謂折衷說。這是因為，一方面，想象競合犯雖然是出于一個犯意，實施了一個行為，卻觸犯數個罪名，且這些罪名中任何一個都不能全面評價該行為，故明顯區別于一罪，應為數罪的一種形態；另一方面，想象競合犯只是在形式上符合數個犯罪構成，由于行為人只實施了一個行為，也就是說數個犯罪構成共用部分要件，與數行為觸犯數罪名的數罪相比是不完整的，故根據對一行為不得進行重復評價的原則，想象競合犯只是“想象”的數罪，是數罪的理論形態之一，是處斷的一罪。
二、同種數罪能否構成想象競合犯
在同種數罪名能否構成想象競合犯的問題上，我國刑法學界存在兩種觀點：
第一種觀點認為：“一行為觸犯數個同種罪名，當然是觸犯數罪名，是同種數罪。”[5]其理由有以下幾點：
（1） 想象競合犯的定義只說一行為觸犯數罪名，并沒講明須觸犯異種的數罪名，理應包括同種數罪名在內。
（2） 被害法益的個數不限于同種或異種，只要受到一次侵害便觸犯一罪，一行為數次侵害同一法益，理應認為是想象競合犯。
（3） 從符合構成要件的次數來說，一次符合就是觸犯一罪名，數次符合就是觸犯數罪名，不能因為犯罪構成要件是否相同而有差別。
（4） 同種的數罪名和異種的數罪名，只是數個罪名的不同表現形式，二者沒有本質的區別。
我國臺灣學者翁國梁也提出“學者有承認異種類之想象競合犯而否認有同種類的想象競合犯之存在者-----余則以為不然，蓋被害法益之個數，并不限于同種或異種”。[6]
第二種觀點認為：只有異種類的想象的數罪，才能構成想象競合犯。因此，想象競合犯只存在一種形式，就是一行為觸犯數個異罪名，其理由有以下幾點：
（1） 從罪名上來說，只有數個不同的罪名，才是數罪名。數個相同的罪名，即使侵犯不同被害人的法益，仍然只是一個罪名，因而談不到想象的競合犯。
（2） 從實際意義上來說，承認想象競合犯的目的在于：在一行為所觸犯的數罪名中，解決應按哪一個罪名定罪量刑的問題。同種類的想象競合犯，在確定行為的罪名上不發生任何疑問，因而不把它作為想象的競合犯，對審判工作也沒有任何實際影響。
筆者同意第二種觀點。認為第一種觀點認識是片面的，實踐中也是不必要的，甚至是錯誤的。
首先，如前所述，想象競合犯不是實質的數罪，原因在于行為人只實施了一個危害社會的行為。如果承認同種罪名是數罪名，那么在想象競合犯一行為的前提之下，各犯罪構成的各個要件實際上均相互重合，只是直接客體數量和范圍的增加，而這一量上的變化不足以影響罪質，可為一罪構成完全概括，只用一個罪名就可以完整評價，故同種罪名仍為一罪。
其次，即使承認同種罪名是數罪名，對司法實踐也并無裨益。如行為人故意一槍打死三人，對三個故意殺人罪如何從一重？因而，承認同種罪名的想象競合犯不但對司法實踐毫無意義，反而徒增困擾。
再次，承認同種罪名的想象競合犯可能導致重罪輕判，造成罪責刑無法達到一致，如行為人故意用槍擊傷三人，致一人重傷，二人輕傷，如按想象競合犯處理，則從一重罪處罰，只對重傷他人的結果進行評價，而其他兩輕傷結果則忽略不計，這顯然造成罪刑嚴重不一致，枉縱了犯罪人，對受害人也極不公平。而若按一罪處理，則可綜合評價，將致三人受傷的事實作為情節考慮，則可做到罪責刑平衡。
臺灣學者從法益說出發進行了有益的探討，立論有據，但由于我國大陸刑法理論的基礎是社會危害性理論，因而，這一理論只能從一個側面給我們一些啟發，開闊一下刑法基礎理論的視野，有益學術百家爭鳴的氛圍，卻無法運用到我國的刑事司法實踐當中來。
因此，想象競合犯不應包括同種罪名的情況，只有當罪名相異，犯罪構成性質不同時，才存在著競合的可能性和必要性。
三、想象競合犯與法條競合犯之間的區別
想象競合犯與法條競合犯于表現上有著極大的相似形，兩者的行為人都只實施了一個危害行為，都觸犯了數個法條，且最終都按一罪處罰，適用一個法條（雖然適用原則各有不同），特別是當法條競合犯各罪之間為交叉重合關系時更令人難以理解，然而二者畢竟有著根本的區別：
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