[ 梁劍兵 ]——(2004-9-18) / 已閱16502次
城鄉(xiāng)二元中國的法治背景和前景
——評朱蘇力新作《道路通向城市》
作者：遼寧師范大學(xué)法學(xué)院 梁劍兵
用意識流式樣的文學(xué)語言恣意敘述關(guān)于法治和法律的學(xué)術(shù)，似乎是朱蘇力教授的一個愛好和習(xí)慣。這一點，在他最新出版的作品《道路通向城市》再一次得到了充分的體現(xiàn)，使我不得不相信他在考入北大法學(xué)院的時候原本就是一個熱情洋溢的文學(xué)青年了。
這本書于2004年5月由中國法律出版社出版，洋洋灑灑寫了30萬字左右，除去引論以外，大部分是作者近幾年來已發(fā)表的學(xué)術(shù)論文或者講演稿的匯集。但是，正如作者自己所說的，“盡管這些論文是分別撰寫和發(fā)表的，卻大致是按照我的統(tǒng)一規(guī)劃進行的，并且在最后編輯本書的時候，為了形成一個統(tǒng)一的整體，我也對許多論文做了文字修改，增補了部分文獻(xiàn)。”①這表明了作者的一種負(fù)責(zé)的學(xué)術(shù)態(tài)度以及該著作學(xué)術(shù)思想的形成與集中過程——所謂“統(tǒng)一規(guī)劃”也罷“統(tǒng)一整體”也罷，都是作者對中國法治進路和法社會學(xué)問題的以往思維瓷片的一種“考古式”粘合。
首先引起我特別注意的是該書的書名，很有意思地與蘇力過去的一部作品《送法下鄉(xiāng)》（中國政法大學(xué)出版社2000年版）的書名形成了高調(diào)的反差。關(guān)于這個書名，作者解釋說它是來自凡爾哈倫②的一句詩，是一個關(guān)于中國當(dāng)代社會轉(zhuǎn)型的隱喻，同時也作為當(dāng)代中國法治實踐的背景和基本制約。我倒是從中看到了隱喻中的隱喻，表明作者對中國法治實踐所進行的考慮已經(jīng)從農(nóng)村折返到了城市，也許還意味著蘇力本人學(xué)術(shù)思想和立場的折返與轉(zhuǎn)型。因為在前一個書名中，比較明顯地反映出蘇力把中國法治實踐的主要戰(zhàn)場設(shè)想到了農(nóng)村，而現(xiàn)在則設(shè)想到了城市。這種設(shè)想的轉(zhuǎn)移，我認(rèn)為是科學(xué)的與合理的，理由在于，傳統(tǒng)中國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)社會正在發(fā)生變革和解構(gòu)。在過去十多年以來，中國的農(nóng)村、農(nóng)民和農(nóng)業(yè)都發(fā)生了巨大的變化。大量的青壯年農(nóng)民被先進的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力所解放成為了新興的和現(xiàn)代的中國體力工人階級，并逐步在數(shù)量上和法律權(quán)利需求的不滿程度上呈正比例地增長著，相對于原來的市民階級而言，他們對于法治產(chǎn)品的供給有更多的訴求和渴望，他們將成為中國法治進程的戰(zhàn)略性推進力量或者成為戰(zhàn)術(shù)性破壞力量。中國的鄉(xiāng)村被從城市中發(fā)射過來的無線電波所包裹和誘惑，也被章魚般的城市日益吞噬或者壓迫，從而對二元中國發(fā)出了要求社會平等的城市化或者城鎮(zhèn)化訴求，這將導(dǎo)致法律上的地方自治權(quán)利要求的增大乃至于聯(lián)邦主義法律思想的萌芽。中國的農(nóng)業(yè)已經(jīng)從自給自足型經(jīng)濟轉(zhuǎn)向?qū)Τ鞘械馁Y源供給型經(jīng)濟，使得中國遼闊鄉(xiāng)土社會中的田園牧歌被契約和貨幣的嘈雜所哽咽或者替代，這也在不斷地提醒著立法者、執(zhí)法者、司法者和蘇力等法學(xué)家們：大家族式的宗法社會已經(jīng)徹底雪融，城鄉(xiāng)一體化趨勢導(dǎo)致一個從身份到契約的運動正在占四分之一地球人口的商土中國開始進行，這將使中國的城市（鎮(zhèn)）化的鄉(xiāng)村和“鄉(xiāng)村化的城市”③產(chǎn)生大致相同的法律供給需要。如此，便是城鄉(xiāng)二元中國法治實踐的切實背景，起碼現(xiàn)在越來越清晰和明朗。這樣一來，如果蘇力的學(xué)術(shù)視場不及時伴隨社會的轉(zhuǎn)型而轉(zhuǎn)型，就要落后于時代了。
而后引起我注意和閱讀的，是該書的目錄。如果說一本書的名字是“龍的眼睛“，那么書的目錄一般就是“龍的骨架”了。分析龍睛看到的是作品的重心所在，而領(lǐng)略目錄則可以窺探作者學(xué)術(shù)思想的脈絡(luò)和間架結(jié)構(gòu)。該書從目錄上看，主要由四個板塊組成，第一板塊由《你看到了什么？（代序）》、《致謝》和《引論——現(xiàn)代化視野中的中國法治》三篇文章組成，其中《你看到了什么？》是作者以第二人稱方式為自己這本書所寫的一個“段落大意”，也是一個“他我批判自我” 式樣的書評，比較中肯和客觀，尤其是對于喜歡文學(xué)的法律學(xué)術(shù)人而言，看完了這個代序，除非你繼續(xù)對蘇力觀點后面的論據(jù)和語言過程依然很感興趣，否則，該書其余的文字基本上就用不著看了。當(dāng)然，法律職業(yè)人和非法律專業(yè)的普通讀者可以在好奇心或者求知欲的驅(qū)動下，到后面那些具體的書頁里去瀏覽瀏覽作者的論據(jù)和行云流水般的法（文）學(xué)筆觸。至于《引論——現(xiàn)代化視野中的中國法治》是作者已出版過的作品的再次復(fù)寫，這篇文章也許是作者終生學(xué)術(shù)思想的靈感之源，它主要探討了中國社會變遷與中國法治實踐的互動和交叉，建立了作者“任何法律的合法性都要從社會中取得”的法治理念。這種理念被作者一再聲張與喧嘩的目的，是要對中國現(xiàn)在的法治實踐進行不斷地提醒，讓法治回應(yīng)或者滿足社會生活的種種需求；另外一個重要的目的，蘇力一直想對主流法學(xué)派別也就是規(guī)范性法學(xué)研究進行“糾偏”，或者是爭奪中國當(dāng)代法學(xué)的話語權(quán)與公共傳播的制高點。
第二板塊，是該書的第一編，被作者命題為《憲政與立法》，其中第一章的標(biāo)題是《中央與地方的分權(quán)》，第二章的標(biāo)題是《當(dāng)代中國立法中的習(xí)慣》， 第三章的標(biāo)題是《最高法院、公共政策和知識需求》。第三板塊被命名為《司法制度》則是第二板塊中第三章的自然延續(xù)或者說深入細(xì)致論證，作者用長達(dá)四章文字的篇幅談?wù)摿酥袊姆ㄔ骸⒎ü佟⑺痉ǹ荚嚨人坪跏乾嵥楹图?xì)小的問題，企圖“揭示這些細(xì)小問題中隱含的當(dāng)代中國司法改革的制度性問題”并完善中國的憲法政治。我認(rèn)為，該書的第一章是最精彩的，它將中央和地方的權(quán)力關(guān)系作為在中國實現(xiàn)憲政的“一種更為實用主義和經(jīng)驗主義的進路和言說方式” 進行切入，這是符合中國歷史特色和國情的，就中國當(dāng)代歷史的和社會的法治發(fā)展邏輯而言，作者也確乎是抓住了中國法治實踐進路的“七寸”。④首先，就憲法政治而言，實行憲政是中國法治現(xiàn)代化的當(dāng)然邏輯基礎(chǔ)，如果我們不利用憲法的力量根除“法作為人治的兇器”這一歷史病灶，我們中國的法治實踐將永無滿足大多數(shù)人對法治的希望與期盼的可能，這幾乎是所有法律人的常識性學(xué)術(shù)認(rèn)同了。但是，以往的和現(xiàn)在的法律學(xué)術(shù)人，多只看到了憲法是一種民主性的反叛和革命成果，而少看到憲法的實質(zhì)是制約。或者有水平高些的法律學(xué)術(shù)人，看到了憲法的制約，卻只看到“三權(quán)分立”的中央權(quán)力的橫向切分，卻難以看到憲法精髓中的中央權(quán)力和地方權(quán)力“二權(quán)分立”的縱向切分。⑤這樣一來，那些蘇力以外的法律學(xué)術(shù)人，或者因堅持“三權(quán)分立”而可能遭致政治威權(quán)的無情棒喝，⑥或者為避禍而鉆進了故紙堆里 “從本本到本本，從概念到概念” 和擔(dān)任西方法學(xué)的搬運工去了。而蘇力的聰明和可貴，是既看破了中國的“德先生”之先天性荷爾蒙匱乏的難以治愈或者反向暴勃，也看破了三權(quán)分立的政治幻想在中國現(xiàn)時與未來的無法實現(xiàn)，轉(zhuǎn)而尋求了毛澤東《論十大關(guān)系》的第五節(jié)做實現(xiàn)憲政的藥方了。其次，就中國法治實踐的資源挖掘而言，蘇力極力提倡尋求和利用中國的本土資源，企圖在中國傳統(tǒng)倫理的溫床上培養(yǎng)出“牛肉西紅柿”⑦式的法治產(chǎn)品來，所以才有該書的第二章《當(dāng)代中國立法中的習(xí)慣》，希望中國的實然法更多地包納和整合“習(xí)慣”這樣一種持久和穩(wěn)定的地方性或者民間力量，就好象希望西紅柿的堿基對能歡天喜地地接受牛肉的堿基對⑧一樣。這樣的學(xué)術(shù)思想，固然在方法上是科學(xué)的與合理的，但是，我個人認(rèn)為，他所使用的學(xué)術(shù)建構(gòu)材料也就是概念卻是錯誤的，容后再論。最后，蘇力“看到了”賀衛(wèi)方教授法學(xué)思想的巨大法治實踐價值前景，企圖與賀衛(wèi)方等法學(xué)家以及“法院的力量”配合起來，用“法院的力量”去推開中國法治實踐的光明未來，塑造一個以法院為最后領(lǐng)地的法律人職業(yè)集團，使得法治的理性在法院裁判的權(quán)威下得以充分的施展和生長壯大，所以，作者用大量的文字（共占全書主體七章中的四章，自第109頁到第285頁，大約15萬到16萬字）書寫了他對法院的失望和希望，如同當(dāng)年康有為對光緒皇帝的失望和希望一般。
第四板塊是結(jié)語，也是作者對另一本著作《也許正在發(fā)生》的一個過渡。該板塊以《面對中國的法學(xué)》為標(biāo)題，論述的是中國法學(xué)的宏觀問題，切入點卻在實證和微觀層面，簡要分析了2003年兩件轟動全國的法律事件：孫志剛案件和劉涌案件，從另一個側(cè)面提出了轉(zhuǎn)型中國的法治問題，也是全書的另一個主題：中國的社會轉(zhuǎn)型要求法學(xué)的回應(yīng)，中國法學(xué)必須回應(yīng)中國的問題。
上面是我對該書的學(xué)術(shù)思想上的主要感覺，但是并不是我所要告訴其他讀者的主要方面。我想說明的主要方面是，該書的語言風(fēng)格和特色才是其最大的成功之處。其實不僅僅是蘇力，賀衛(wèi)方、陳瑞華等一干北京大學(xué)法學(xué)院的和其他身居首都的“真正的”中國法學(xué)家都具有這種獨特的學(xué)術(shù)語言特點，只不過蘇力表現(xiàn)得更明顯和更淋漓盡致罷了。那么，這是一種什么特點呢？簡單地說，就是話語霸權(quán)。他很巧妙地秉承了首都人的能言善辯和“北京人什么都敢說”的民風(fēng)，找準(zhǔn)了所有法律人的“共同經(jīng)驗范圍”，⑨將朗朗的口語夾雜在書面的文字和大家公認(rèn)的乃至?xí)r髦學(xué)術(shù)詞匯和網(wǎng)絡(luò)語法中，抒發(fā)他的法學(xué)思想和法學(xué)體系，往往在法律人當(dāng)中產(chǎn)生強烈的共鳴，甚至在非法律專業(yè)的學(xué)者中也能產(chǎn)生共鳴。這種“話語霸權(quán)”的威力，就請你自己去蘇力的這本書中去感覺吧。
那么，這書有哪些不足和問題呢？仁智互見，我也不敢說我代表了誰，只能說說我自己的看法，大體有下列二端：
一、該書的觀點缺乏“面面俱到”性。蘇力本人也知道這一點，或者說他是一種間接故意式的學(xué)術(shù)放任。在代序的末尾一段，蘇力坦白地自承：他無意追求全面和正確，只是記錄自己的觀察和思考，即使被法律學(xué)術(shù)人詬病和辱罵也接受之，只希望法律人贊美他的學(xué)術(shù)努力和對國家與民族的真誠的和熾烈的熱愛。他只寫他所看到的而不寫他所看不到的或者是無力看到的乃至于根本不想看到的，這說明了他在本書中的觀點有極其明顯的的局限性和片面性。比如，他不談經(jīng)濟上的兩極分化、也不談文化上的輿論和道德、也不談?wù)紊系男姓忘h派，這就注定了他的學(xué)術(shù)觀點只是漂亮地游走在議會（如果中國確實有議會的話）和法院之間，并將這兩個機關(guān)的作用之爆發(fā)式發(fā)揮作為了城鄉(xiāng)二元中國法治實踐的前景。但是，瑕不掩瑜，有鑒于醫(yī)治行政權(quán)力膨脹或者濫用的良方不在行政權(quán)力自身，而在立法和司法功能的社會化強大，所以，對于如何制約行政的問題，已經(jīng)隱約在其中了。
二、對于習(xí)慣法的誤讀。在本書的第二章中，蘇力花費了很大的精力來查找中國法條中的習(xí)慣法證據(jù)，并企圖說服立法者將習(xí)慣盡可能多地納入法律文本中，以完成他的“法律的合法性只能從社會中取得”的法社會學(xué)命題的論證。但是，在他進行了好幾夜（也許是好幾夜吧？）的電子檢索、統(tǒng)計和分析后，吃驚地發(fā)現(xiàn)自己的立法理論預(yù)期在現(xiàn)實的法律條文中不但找不到明確的答案，甚至連基本的直接證據(jù)也找不到（在我的印象中，似乎只有1950年頒布的《中華人民共和國婚姻法》中，才有“三代以外（五代以內(nèi)？）旁系血親結(jié)婚的，從習(xí)慣”的明文規(guī)定，遺憾的是，在蘇力進行的電子文件檢索中，是不存在這樣的早已經(jīng)失去效力的法律的，所以他沒有辦法驗證自己）。其實，我個人認(rèn)為，就二元中國的鄉(xiāng)村和城市民眾而言，所謂習(xí)慣，就是中國的傳統(tǒng)道德規(guī)范罷了。至于純粹的和絕對的法理意義上的習(xí)慣法早已經(jīng)隱含在成文的制定法之中了。例如：下雨天戴草帽本是習(xí)慣，假如立法者規(guī)定：在下雨的日子不戴草帽就不許出門，這是純粹的習(xí)慣法。而如果立法者規(guī)定：因為被害人自己的故意和過失所導(dǎo)致的損失由被害人自己承擔(dān)責(zé)任，這便是在歸納推理基礎(chǔ)上的成文制定法了，在這種法律里面當(dāng)然有“下雨戴草帽”的習(xí)慣法蘊涵在內(nèi)（該規(guī)范有引導(dǎo)人們下雨天須戴草帽出門以避免自損的規(guī)范功能），但卻是任何偉大的電腦也檢索不出來的。所以，我認(rèn)為，蘇力雖然看到了鄉(xiāng)土中國“小型社會”中的習(xí)慣法，但是他沒有把這種所謂的習(xí)慣法和中國傳統(tǒng)的倫理道德規(guī)范連接起來考慮，所以才導(dǎo)致了他的“為什么制定法輕視習(xí)慣？”的疑問。假如，蘇力能夠及時變更自己所使用的學(xué)術(shù)概念，將“為什么制定法輕視習(xí)慣？”中的“習(xí)慣”一詞轉(zhuǎn)換為“傳統(tǒng)道德規(guī)范”，也許就能夠彌補自己這一沒有“看到”卻應(yīng)該看到的巨大的法治缺陷。因為，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的中國社會，只有歷史上遺留下來的道德規(guī)范才是可以并且應(yīng)該被西紅柿的堿基對所揚棄性接納的，也就是說，中國未來的法治實踐前景，必然地要以法律道德化和道德法律化的雙螺旋梯形結(jié)構(gòu)為其基本發(fā)展模型，否則，法治便會永遠(yuǎn)處于政治壓迫和文化排異的夾縫中而成為異端，我對此是堅信不疑的。
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注釋：
①朱蘇力《道路通向城市》，法律出版社，2004年5月第一版，第IX頁。
②愛彌爾·凡爾哈倫(Emile Verhaeren)比利時詩人，出生于安特衛(wèi)普附近的圣·阿芒鎮(zhèn)，從小愛好詩歌，中學(xué)開始寫詩，曾進魯汶大學(xué)攻讀法律，畢業(yè)后雖進入律師事務(wù)所，但他并不熱心法典，卻醉心于詩歌創(chuàng)作。出版的詩集有《佛拉芒德女人》、《黑色的火炬》、《妄想的農(nóng)村》、《觸手般擴展的城市》、《戰(zhàn)爭火紅的翅膀》以及詩歌合集《整個佛蘭德》等。凡爾哈倫有不少詩描寫大批農(nóng)民傾家蕩產(chǎn)后盲目流向城市的慘狀。他把現(xiàn)代城市比作章魚，用章魚的擴張來象征現(xiàn)代新興城市對農(nóng)村的巧取豪奪，維妙維肖。農(nóng)村“條條道路通往城市”，但章魚城市并不是勞動者的天堂。凡爾哈倫在《城市》一詩里，把城市的真面目表現(xiàn)得更為淋漓盡致：在海港，過往的航船汽笛嘶鳴，在煙霧中怒吼著恐怖；在街上，人群亂哄哄手忙腳亂，恨穿雙眼，牙齒緊咬面前的時光；在酒吧間里，生活同酒色一起翻騰，到處是酗酒和爭斗；在鬧市，垂危的老人竟找不到片刻的安寧來閉上眼睛……破產(chǎn)農(nóng)民經(jīng)不起章魚城市的誘惑，結(jié)果是自投羅網(wǎng)。http://www.hezhi.com/zylj/TSWX2/GYSG/GYTS/ShiJieShiKu/bilishi/faErhalun.htm
③鄉(xiāng)村的城鎮(zhèn)化是中國社會經(jīng)濟發(fā)展的一種客觀方向。而城市鄉(xiāng)村化則是我臆斷的一個概念，含義既指向消滅現(xiàn)行戶籍制度后，農(nóng)民可以永久居住的中國城市，也指向那種“鄰居之間雞犬之聲相聞，老死不相往來”的市民社會的疏遠(yuǎn)和離散現(xiàn)象所造成的“陌生人社會”。
④七寸是蛇身上的一個穴位，據(jù)說抓住這個穴位就等于抓住了蛇的全部。
⑤我個人認(rèn)為，自1904年后，中國法學(xué)界只是把constitution解讀為民主和三權(quán)分立，而忽視了其中所包含的中央與地方分權(quán)內(nèi)涵，嚴(yán)重忽略了國家結(jié)構(gòu)問題的重大政治體制價值，而僅僅只把國家結(jié)構(gòu)問題等同于簡單的行政區(qū)劃，這是一個嚴(yán)重的誤讀，產(chǎn)生這種誤讀的一個重要原因，是中國的知識分子比較片面地吸收了憲法民主的反專制獨裁的破壞性功能卻忽視了憲法對于現(xiàn)代中國政治的組織和結(jié)構(gòu)功能。而現(xiàn)在現(xiàn)在是到了重新補課的時候了，因為未來中國，也許將是一個名實相附的聯(lián)邦或者邦聯(lián)國家——起碼在大陸和港澳臺之間。
⑥我寫該文章的時候，手里就拿著一份“遼寧省法學(xué)會第五次會員代表大會（2004年8月在沈陽召開）參閱材料”，此文件是由遼寧省委政法委起草的，擬提請省委、省政府批轉(zhuǎn)，標(biāo)題是《關(guān)于進一步加強全省法學(xué)研究工作的意見（征求意見稿）》，在該文件的第三個大標(biāo)題“堅持思想解放、實事求是的思想路線和理論聯(lián)系實際的學(xué)風(fēng)，大力推進法學(xué)理論研究創(chuàng)新”之下，就寫著這樣的語句“決不允許散布私有化、多黨輪流執(zhí)政、‘兩院制’、‘三權(quán)鼎立’等自由化思潮和錯誤言論”。
⑦記得前些年國內(nèi)有家大報開愚人節(jié)玩笑，聲稱科學(xué)家培育出了牛肉西紅柿，看上去明明是西紅柿，吃到嘴里卻是牛肉味道，哄得好多人信以為真，包括我在內(nèi)。
⑧在40年代解決了遺傳的物質(zhì)基礎(chǔ)問題之后，1953年沃森和克里克根據(jù)堿基配對規(guī)律和ＤＮＡ分子的Ｘ射線衍射圖譜等實驗結(jié)果，提出ＤＮＡ分子結(jié)構(gòu)的雙螺旋模型。模型認(rèn)為每股ＤＮＡ鏈?zhǔn)怯稍S多個單核苷酸借磷酸二酯鍵互相連接而成，每一個ＤＮＡ分子是由兩條方向相反、彼此平行的多聚核苷酸鏈組成，兩條多聚核苷酸鏈都以右手螺旋的方式盤繞著同一中心軸，脫氧核糖和磷酸排列在其外側(cè)；兩條長鏈上的核苷酸是相對應(yīng)的，其內(nèi)側(cè)的堿基相互配對，用氫鍵連接起來，即腺嘌呤（Ａ）與胸腺嘧啶（Ｔ）借兩個氫鍵連接，鳥嘌呤（Ｇ）與胞嘧啶（Ｃ）借三個氫鍵連接，形成一條雙螺旋梯形結(jié)構(gòu)，故稱為ＤＮＡ雙螺旋。每對堿基都處于同一平面，與中心軸垂直，兩個堿基平面相互平行，間距3.4埃（1埃等于10－10米），螺旋的直徑為20埃。ＤＮＡ分子的長度就用堿基對數(shù)目來表示。這個模型合理的解釋了ＤＮＡ分子的復(fù)制、轉(zhuǎn)錄等過程，鞏固了ＤＮＡ作為基本遺傳物質(zhì)的地位。（參見謝培《世紀(jì)發(fā)現(xiàn)：DNA的魔術(shù)》http://www.oursci.org/ency/biology/012.htm）
⑨這是一個傳播學(xué)術(shù)語，大致指信息的制造者或傳播者的傳播符號設(shè)計與信息受眾的生活成長背景與接受理解能力之間的交叉地帶。凡是在精心設(shè)計信息傳遞符號后先期占領(lǐng)這一交叉地帶的信息傳遞行為就具有了“語言霸權(quán)”的特征，能使原本信服這一信息的受眾產(chǎn)生行動，也可使得原本不信服的受眾信服。
2004年9月6日一稿
2004年9月16日二稿
