[ 王中 ]——(2004-10-10) / 已閱26395次
（2）侵權行為難題——“黑名單”的認定、公布與間接侵權
“黑名單”，此處專指信用實際情況確實比較差，被公布真實情況的名單。（對于錯誤登記在黑名單的屬于侵犯名譽權范疇，不再本文討論范圍之內。）實際上，每個人、公司、甚至國家，都有自己的黑名單，只要不公布一般就不存在侵害。一旦公布，則可能產生的問題是該公布、公布方式、公布范圍是否侵犯了隱私權或商業秘密？還附帶產生了該黑名單認定是否合法的問題。
“黑名單”的認定與公布，我認為不同的主體要求也不同：黑名單，由執法部門（如法院、稅務、工商、人民銀行）認定公布的，和企業（如商業銀行、保險公司、通訊供電公司）公布的，兩者認定的標準和公布范圍應當區別，前者法律要求的認定標準應當從嚴，公布的范圍初法律規定的屬于隱私權、商業秘密、國際機密的除外應當可以任何范圍公布；相反，法律要求企業的認定審查標準應當是適當放松，但公布的范圍應當限制在自己行業領域或者被公布送達合理區域范圍內，目前存在的，通訊公司在報紙上公布逾期不交費用者，這涉及到“欠帳者”與“賴帳者”之間的界定。我認為在公布范圍和方式上都有值得商榷的地方。黑名單的公布，取決于公眾知情權范圍的把握，還要衡量當事人利益和社會利益的關系，應當以不違背社會善良風俗為前提。對此我國法院在司法案件中應當掌握“合理”尺度，促進社會信用的建立和發展。
在信用侵權中，除了直接侵犯信用權外，往往涉及間接侵犯信用權的情況：例如，甲告訴乙某丙信用卓著，乙付款參加后倒閉的損失；因中介評估機構或銀行信貸員評估不實導致他人放款或投資造成的損失；報紙電臺公布了不適當的黑名單引起報社電臺責任等。臺灣的王澤鑒教授在《銀行征信科員評估信用不實致銀行超額貸款損害的民事責任》主張，按照侵害“純粹經濟上損失”侵權行為處理。④我國大陸對此類間接侵權，應當借鑒司法解釋——會計事務所驗資責任、網絡提供商侵犯著作權責任、銀行提供資信不實責任等司法解釋精神，要求間接侵權人承當與其過錯相應的法律責任。
（2）主觀過錯----輕微過失也追究嗎？
如上所述，英美法以惡意為條件，大陸法包括過失。臺灣學者史尚寬先生主張以“故意”為限。⑤我國主流派采取大陸法觀點，這反映在《中國民法典*人格權編（建議草案）》中。
我認為，排除輕微過失造成的法律責任，以故意和重大過失為條件，這是值得借鑒的。因為考慮到國情與現實，要求輕微過失承擔責任，不利于限制濫訴，對當前得知情權、社會公共利益都是弊大于利的。
（3）侵害后果是否按照一般標準？
屬于大陸法系的臺灣民法典原來把信用權作為一般人格權保護時，要求構成“情節重大”。情節重大，是個模糊詞語，應當理解為造成“實質性影響”，及該侵犯信用權的行為，已經足以是他人依據此錯誤信用在決策或履約中采取了措施，例如他人根據他人公布的信用報告依據不安抗辯權采取了中止履行合同、被訴訟保全等。反之，情節輕微的私人間的信用公開就容易造成訴訟，這有違于法律的初衷。
我認為把情節較為嚴重作為侵權構成條件，是值得借鑒的。
（4）損害賠償----按人身還是按財產賠償標準？
基于本文認為，既然信用權具有人格權和財產權屬性，就要根據不同的侵害對象來確定賠償范圍和賠償標準。如果沒有造成現實財產損害,僅僅是社會評價降低,那么應當按照人身權損害賠償標準計算和責任形式如賠禮道歉；如果同時造成兩種責任后果，分別適用不同的賠償標準和責任方式。顯然，人身權損害賠償是撫慰金標準，比較低；而財產權賠償標準按照因果關系卻是全部賠償原則，兩者賠償標準差別比較大，但是人身權責任方式比財產損害責任方式更靈活多樣。
我想，上述問題目前還只是停留在法學家的比較分析階段，將來還要依賴于司法實踐檢驗。我們的信用權司法判例極少：根據筆者收集的我國大陸司法判例，只有一起法院以侵犯信用權名義判決的案例—— “華信房地產開發有限公司訴香港萬駿實業有限公司等在項目開發策劃代理活動中侵害其法人形象權及信用權糾紛案”，利用廣告視覺錯覺貶低對方經濟實力。在歐洲，正如著名民法學家v. Bar所說，歐洲許多國家的法院都曾對侵害信用作出過判決，積累了較豐富的審判實踐經驗。例如，意大利最高法院1992年2月曾判決過這樣一個涉及意大利公共電視公司責任的案件：10該電視臺的記者斷言原告公司所售的魚滑水中含有抗生素，并作了現場直播。事實上他部分是正確的，在魚剛捕到不久，確實使用這種物質進行過處理。但是在對魚進行完加工后，這種物質就不再有活性了。我們完全可以移植他們成熟的處理意見。
綜上而言，信用權侵權認定，首先要仔細界定是否屬于信用權范疇。對侵權條件構成上，本文建議，要么借鑒英美法,對過錯條件進行限制(以重大過失和故意為條件);要么借鑒原來臺灣民法典,對損害后果進行限制(情節較為嚴重)。建議規定為：“因輕微過失導致的除外”；或者“且情節較為嚴重的”。其目的，在當前我國面臨的較長時期建立信用社會過程中，信用權立法應當服從這個信用立法大局，不能照搬已經建立信用社會基礎的信用權立法模式。
三、信用權行政立法研究
（一）通過筆者查閱比較,對我國當前信用權行政立法，加以概括下列特點:
1、對信用立法強烈呼吁大大促進了信用權的立法研究。
眾所周知，我國的市場經濟在是發展于個體戶市場上的。大家都已經耳熟能詳了糟糕的信用狀況。以至于信用成為高考作文題目、中央電視臺等各種媒體開設專欄的主題，“信用危機”成為繼“金融危機”后的常見詞匯。對信用立法強烈呼吁，來自全國各個階層，很象當年呼吁制定《消費者權利保護法》的立法背景。
這使得信用權立法也受到重視。但實踐中，目前生效的規章都是在信用行政立法中。主要由行政機構如地方政府、工商局等完成的，他們在制定規章、規范時多多少少都提及到信用權的保護，大都是原則性的抽象規定。
2、信用權民事立法進展緩慢，阻礙了信用行政立法進程
例如,中國人民銀行的“全國銀行信貸登記查詢系統”， 是目前我國最大資信數據庫,由于相應的信用信息披露辦法無章可循,信用權利益界定模糊,導致難以公開使用。上海資信公司已存入上海200萬個個人信用數據,也難以對社會公開使用，這導致了重復調查使得營業成本提高。公安、工商、人事、稅務、統計等部門所掌管的大量的企業信息資源很多沒有公開，增加了征信和企業信息獲取的難度。人民網2002年9月10日報道：“專家們認為，信用信息與商業秘密、個人隱私之間的法律界線模糊不清也成為規則中的軟肋。”
3 信用權保護的行政立法現狀初級、混亂、粗淺。
首先，立法層次初級。與全國重視信用程度相比，沒有一個全國性信用法律\法規，就更談不上信用權了。即使在全國性部委規章層次中,目前有眉目的只有中央人民銀行牽頭成立一個”全國征信辦公室”,沒有全面綜合規范規劃和授權，正在制訂限于某個方面的,主要是《征信管理辦法》《征信機構管理辦法》規范規章。其他報道的有文化部推行信用簽約，司法部提倡的律師信用、余姚頒布的《公務員信用守則》、《汕頭市民信用公約》等包含都沒有法律約束力。⑥
其次，立法機構混亂。地方性行政立法大興其道，大金融公司自行其是。北京市、深圳市、汕頭市、余姚市等已經出臺規章,更多地體現在各地工商局出臺的規章更多。社會規范,主要表現為各大商業銀行和保險公司等金融機構為了自己的利益規定在貸款信用條件。
第三，立法范圍狹窄。往往局限某一個側面、尺度不一、內容膚淺。北京市《行政機關歸集合公布企業信用信息管理辦法》,僅僅限于歸集、公布使用,信用范圍限于企業,主體限于行政機關。深圳市《企業信用征信與評級管理辦法》限于企業征信、評級管理辦法。
(二)為什么要把信用權行政立法當作重點
1、即使我國民法典規定保護信用權，目前只有三條。沒有具體規定。
2、如果信用規則立法不明確，對信用權的立法就不可能明確，就象會計師事務所驗資評估操作規范不明確，其侵權民事責任就難以界定一樣的道理，皮之不存，毛將焉附。
3、這符合我國對信用大廈整個立法的大趨勢，單獨信用權的立法不足取。這是一個主次大問題，信用立法更緊迫，如果信用權保護的立法不完整明確（目前也不可能）甚至基本問題判斷失誤，就會大大加重信用制度建立的壓力，對整個社會利益的衡量來看也是不值得的。
（三）在信用行政立法中對信用權的立法保護建議
1、在立法技術上，重點要提高立法檔次及其法律效力。國家經濟是全國性的，信用守則就不應是區域性的。建議由國務院制定《信用管理（暫行）條例》，如果有關信用權的具體規范目前還不成熟，可以通過立法授權某某部委報經國務院批準后公布相應的實施細則。
2、在立法原則上，要明確“禁止權利濫用原則”。
3、在行為規范上，要盡量全面。按主體對象分國家機關信用、政府信用、企業信用、個人信用；按行為包括調查、披露、評估、評級等，立法應當體現這些方面規則，這樣才能構成較全面的信用權規范體系。
四、信用權刑事立法研究
我國目前沒有對信用權刑事立法，這和民事行政立法不同。將來對信用權刑事立法遇到的第一個障礙，和民事、行政立法一樣，必須要解決信用權到底是人格權還是財產權的性質問題，否則滿盤皆輸。更何況罪行法定是不得逾越的門檻，“比照”其他名譽權或財產罪處罰是被禁止的。按照我國民法學者觀點，刑事立法的結果還會分成兩派：主張人格權性質的劃歸為侵犯人身權利罪，主張財產權利的劃歸財產罪。按照本文信用權兼具人格權與財產權觀點，似乎更不符合刑法體系，這是理解誤區。
對于這種兼具人身權財產權的混合權利的刑事處罰，《中華人民共和國刑法》并沒有這樣的分類。但是諸如著作權、商標權的刑事追究都是按照財產刑追究的。同樣的道理，既然信用權更主要的屬性是財產權屬性，也就可以納入財產刑進行立法處理。其次，侵犯信用權人格權幾乎很難具有社會危害性足以構成犯罪，這和侵害著作權人身權的侵害后果幾乎就是一樣的，因此按照現行刑法精神是不予追究的，需要追究的是侵犯信用權財產權客體的刑事違法行為。
至于信用權犯罪的構成條件，我想和著作權犯罪的立法精神是一致的。難點有兩個，一個是侵權后果什么才算數額較大，另一個是主觀上過失是否構成犯罪?著作權犯罪的司法解釋為個人違法所得數額在2萬元以上，單位違法所得數額在10萬元以上的，屬于違法所得數額較大。對信用權來講，應當大大提高數額標準。理由是信用權侵害的客體是社會上的經濟能力客觀評價，并不象著作權犯罪侵害的客體是當事人直接經濟財產權利。其次，在主觀方面，我認為采取和著作權犯罪一樣的直接故意條件比較現實，過失行為不構成本罪。
五、律師的信用權立法保護
律師的信用與信用權，是全國的一個縮影。律師信用受到了挑戰，曾經作為去年全國律師論壇大會討論的一個主題。律師的信用權保護還沒有引起重視。根據本文上述研究成果，談談律師信用權立法保護。
1、 律師信用權具有鮮明的財產權屬性和人格權屬性。
律師界行內人都知道，好的律師信用口碑能帶來經濟利益,信用權是一種經濟利益價值趨向.另外,我國大部分律師還是個人化服務,并不是律師事務所整體服務,因此律師信用也是人格服務的一部分。應當大力宣傳信用權雙重屬性，如果每個律師事務所和律師都能深切感受到它的“名利雙收”，就會主動積極地建立律師信用，改變主管部門大力呼吁而成效較小的被動局面。
2、 律師信用權的立法關鍵是司法部的信用立法規范。
不但要改變由地方司法局（各自為政）和全國律師協會（非法律效力）制定規范的局面，又要解決法律效力的范圍與層次，因此應由司法部制定律師信用管理規章。通過信用行政立法保護信用權。
（1）規范主體包括律師、律師事務所、司法主管部門、律師協會、有關當事人。
（2）保護兩個方面包括：從對象上，包括對律師及律師事務所的信用權保護，也要提及含有部分對有關當事人信用權的保護。
（3）規范行為包括：
律師對外業務行為：要對可能侵犯他人信用權的律師業務行為進行規范。例如律師調查對方資信、律師對客戶資信資料或檔案資料的保管與公布（不論采取寫書、律師所網上刊登、電臺采訪等方式）、相關的律師聲明、律師法律意見報告等。目前律師協會出臺的辦案指導規則說起到了很大作用，可以把其中需要強制性的規范納入規章里。有的還需完善，如律師應當客觀、公正地收集、記錄、制作、保存自然人、法人的信用資料，者需要制定具體規則。
律師之間內部行為：律師之間和律師事務所之間不得“窩里斗”。涉及捏造或散步虛假律師信用的，要按照犯不正當競爭法處理，也可以要求按照信用權侵權案件處理。
律師管理行為：主管司法部局或律師協會的行為是重要組成部分。如受到投訴后，對律師和律師事務所的信用情況的調查、披露、獎懲、評級等方面都涉及到律師本人和律師事務所的信用權利保護。建議制訂具體調查、聽證、異議制度救濟程序規則；在公開披露前應當聽取投訴人對公開與公開方式的意見；在頒布榮譽稱號前應事先公開評比規則與候選人等等。
還有，就是需要律師協會、司法部要對涉及信用或信用權方面的律師事務進行調查研究，和其他主管部門協商處理意見。例如律師調查問題，目前是否由司法部和國家工商局聯合出臺檔案律師閱卷規則與收費辦法，和建設部、公安部、人民銀行等等國家機關也聯合出臺這樣的辦法。最好，建議國務院或人大立法時寫入這樣的條款：凡各國家機關沒有明文禁止查閱的資料，有義務配合律師依法調查；凡不屬于企事業法人或自然人商業秘密、個人隱私的情形，有義務配合律師的依法調查，法律另有規定的除外。
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