[ 黃金平 ]——(2004-10-10) / 已閱21653次
澳、美水權制度對構建我國水權制度的啟示
黃金平 鄧禾
（重慶大學法學院 400044）
摘 要：本文通過對澳大利亞和美國水權制度的研究，引發了筆者對我國水權的界定、適用、取得、轉讓和價格等制度的思考，從而提出了水權應包括水物權和取水權，我國應建立區域性的水權制度，水權的取得包括分配取得和出讓取得，組建水銀行進行水權轉讓，水權價格包括出讓價、轉讓價和水費等觀點。
關鍵詞：水權制度 水權界定 水權適用 水權取得 水權轉讓 水權價格
我國是一個缺水型國家，水資源短缺已成為制約經濟和社會發展的重要因素。我國水資源的缺乏與浪費現象并存。據統計，我國農業灌溉水利用系數大多只有0．4，而很多發達國家已經達到0．7～0．8；我國工業萬元產值用水量是發達國家的10～20倍；我國水的重復利用率為40％左右，而發達國家為75％～85％。 我國的節水潛力很大。我國《國民經濟和社會發展第十個五年計劃綱要》提出了建立節水型社會的目標，以提高用水效率為核心，推廣節水措施和技術，發展節水產業，建立水市場等觀點已引起了人們的廣泛關注。通過建立水市場來實現水資源的優化配置，已有2000年浙江省東陽—義烏水權轉讓、2001年漳河上游跨省有償調水、2002年甘肅張掖市臨澤縣梨園河灌區“水票制”管理等3個成功的事例。因此，發展水市場交易應是一條有效的節水之路。但目前我國對水市場交易、水的權屬、分配、轉讓等制度還缺乏深入的研究，國外已有較完善的經驗。本文擬對澳大利亞和美國的水權制度進行介紹，并對我國水權制度的有關問題作些探討。
1澳大利亞的水權制度
與我國一樣，澳大利亞是一個水資源相對缺乏的國家，全境年平均降水只有470毫米。早期澳大利亞的水權制度源于英國的習慣法，實行河岸權（riparian rights）制度，與河道毗連的土地所有者擁有用水權，并可以繼承。本世紀初，認識到河岸權制度不適合相對缺水的澳大利亞，當時的聯邦政府通過立法，將水權與土地所有權分離，明確水資源歸州政府所有，由州政府調整和分配水權。二十世紀八十年代開始，隨著水資源供需矛盾的進一步突出，可分配的水量越來越少，在部分地區已審批的授權水量甚至超過了可利用水量，新用水戶已很難通過申請獲得水權，于是開始規定水權可以交易。到目前為止，澳大利亞的水權交易已在各州逐步推行，交易額越來越大，以維多利亞州為例，水權永久轉讓年交易量為2500萬m3，臨時轉讓年交易量2.5億m3，并已形式了固定的水權交易市場。下面以《維多利亞州水法》為例介紹澳大利亞的水權制度。
1.1水的所有權和使用權。州政府對河道內的水和所有地下水擁有使用和控制權。農戶對河道外的水有使用的權利，同時有從流經其土地的河道內為家庭生活和家禽飲用而取水的權利。其他取水、用水都需申請。
1.2水權的類型。分為三種類型：一是批發水權（Bulk Entitlements），即授予具有灌溉和供水職能的管理機構、電力公司的水權。二是許可證，即授予個人從河道、地下或從管理機構的工程中直接取水以及河道內用水的權利。有效期限一般為15年，到期申請更換。三是用水權（Water Rights），即灌區內的農戶用于生活、灌溉和畜牧用水的權利，主要與土地相關。
1.3水權的分配。早期用水戶申請取水和用水，不論其規模大小，州政府都批準其水權。隨著水資源供需矛盾突出，自二十世紀八十年代起，州政府開始實行水權拍賣。目前，州政府不再審批發放新的水權，要想取得水權，只能通過水權交易取得。
1.4水權轉讓。批發水權、許可證和用水權均可轉讓。水權轉讓可以是臨時性的轉讓，也可以是永久性的轉讓；可在州內轉讓也可跨州轉讓；可以全部轉讓，也可以部分轉讓。新用水戶通過購買水權獲得所需水量，剩余水量的用戶也可通過轉讓獲得收益。水權轉讓必須遵守州議會制定的有關規則，主要有：（1）轉讓人向有關部門提出申請，繳納規定的費用。（2）有申請權的部門對是否同意轉讓進行審批。（3）在批發水權永久轉讓后，出讓人必須申請調整授權。
1.5水價。水權轉讓的價格完全由市場決定，政府不進行干預，轉讓人可采取拍賣、招標或其它認為合適的方式。
1.6水權的轉換。水權轉讓如果發生在不同類型的水權擁有人之間，需將用水權、許可證和批發水權互相轉換。如具有用水權的農戶或許可證持證人將其擁有的水權永久轉讓給具有批發水權的供水機構時，就需將轉讓的用水權或許可證轉換成批發水權。同樣，如果許可證持證人將許可水量轉讓給灌區內的土地所有者時，就要將許可證轉換成與土地相關的用水權。
2美國的水權制度
美國的水權制度建立在私有制基礎上，作為公民的私有財產受到法律的保護。美國的水權制度以州法律為主，呈現出地區差異性，在美國東部，如阿肯薩斯、特拉華、佛羅里達、佐治亞等州，由于水資源較為豐富，采用的是河岸權(Riparian Doctrine)，而在美國西部，如猶他州、科羅拉多州和俄勒岡州等，由于干旱缺水，用水較為緊張，采用的則是優先專用權(Prior Appropriation Doctrine)。除了地區性差異以外，美國的水權制度還依各種天然水體的不同而變化，如地表水（指存在于湖泊、河流和溪流中的水體）法律就與地下水（指存在于地下水流域、含水層以及其他地面以下地方的水體）法律不同。
1.1水的所有權和使用權。美國的水權屬財產權，與土地所有權相連。土地所有者不僅對與土地相連的流動地表水源（如河流或溪流）和不流動地表水源（如湖泊或池塘）擁有河岸權，而且對土地下面的地下水擁有絕對所有權或抽取、利用地下水資源的相對水權。地表水的河岸權不需要辦理許可證、執照或者政府批準，可以轉讓、保留，不會因不用而喪失。
1.2水權的類型。美國水權分為河岸權、優先專用權、混合水權和公共水權等四種。河岸權，主要用于水資源較為豐富的東部地區，與臨近水邊的陸地聯系在一起，授予土地所有者使用流過其土地的一定份額的用水的權利。優先專用權，主要用于缺水的西部地區，內容包括三個法則：一是先占用者有優先使用權；二是水的使用不能損害別人的利益；三是不用即作廢。混合水權，即河岸權與優先專用權綜合使用，既包括優先專用權吸收河岸權部分要素的類型，也包括河岸權經過調整后與優先專用權相適應的類型。一般情況下，河岸權優先于優先專用權。公共水權，即用于航運、漁業、商業目的（如游泳、水上娛樂、休閑）、科學研究以及為滿足生態和環境要求對河道內的水資源進行保護等的地表水使用權。公共權利已經成為在評價水資源利用時考慮公共利益的一個重要因素。
1.3水權的分配。主要是優先專用權的申請。優先專用權是對水庫、溝渠、泵站等人工水道的引水的優先使用的權利。其核心是優先權，專用權授予的日期決定了用水戶用水的優先權，即所謂的"時間優先，權利優先"。最早授予的水權專用者擁有最高級別的權利,最晚授予的水權專有者擁有最低級別的權利。在缺水時期,那些擁有最高級別水權的用戶被允許引用他們所需的全部水資源，而那些擁有最低級別水權的用戶被迫限制甚至全部削減他們的引用水量。優先權除與專用水權授予時間有關，還與實際行動的時間有關。也就是說，對于同時獲得優先權的兩個用戶，如果其中一個引水工程先投入使用，那么其水權級別就高于另一個水權用戶，這就是優先專用權中的“相關溯及原則”。優先專用權的獲得一般需要經過以下程序：①書面申請，②行政機構或司法機關受理，③接受申請，行政機構發布許可令；如收到反對意見，召開聽證會。在一個法律規定的期限內，優先專用權被證明無用就會被沒收。
1.4水權的轉讓。美國的河岸權作為私有財產，可以轉讓，但在轉讓程序上類似于不動產的轉讓，其轉讓必須由州水管理機構或法院批準，一般需要一個公告期。美國有不少調水工程，對于這些調水工程的用水戶，一般允許其對所擁有的優先專用權進行有償轉讓。另外，節約用水者在把省出的水滿足其他用水戶需要時也能夠得到合理補償。
1.5水權交易機構。美國西部出現了水銀行，將每年來水量按照水權分成若干份，以股份制形式對水權進行管理，簡化了水權交易程序，使得水資源的經濟價值得以充分體現。美國西部還成立了以水權作為股份的灌溉公司，灌溉農戶通過加入灌溉協會或灌溉公司，依法取得水權或在其流域上游取得蓄水權。在灌溉期，水庫管理單位把自然流入的水量按水權股份向農戶輸放，并用輸放水量計算庫存各用水戶的蓄水量，其運作類似銀行計算戶頭存取款作業.
1.6水價。美國調水工程的受益者要取得調水，就需要支付資源水價，它包含在容量水價之中，屬于一次性支付。
1.7水權的中間服務。水權交易有公正的水權咨詢服務公司作中介，這一點在美國的水市場中表現得特別明顯，水權咨詢服務公司在美國水權交易中發揮著非常重要的作用，幾乎所有的水權交易都要通過水權咨詢服務公司。水權咨詢服務公司的服務內容包括：①對水權的有關檔案材料進行鑒定；②完成詳細的水權調查報告；③做水權管理計劃；④做合成地圖；⑤對水權的實際價值進行評估；⑥申請新水權；⑦代理訴訟；⑧對灌區進行審查并對灌區公司資產進行評估。
3對構建我國水權制度的思考
從以上介紹可以看出，水權制度具有很強的地域性，不僅不同國家的水權制度差異很大，就是同一國家不同州之間的水權制度相差也很大。但還是存在著一些共通的制度，如水權的界定、分配、轉讓、水價等，事實證明這些制度具有合理性，值得借鑒。而那些非共通的制度，如水銀行、股份灌溉公司等，也因其具有個性和創新，值得我們學習和吸收。
3.1水權的界定
水權的界定、水價和水權交易市場被認為是可交易水權制度運行的三個重要環節，清晰的水權界定是水權交易的基礎。在我國，對水權的界定，眾說紛紜，莫衷一是。一些學者認為，水權是指水資源的所有權、使用權、經營權、配水量權、讓渡權和交易權 ；一些學者認為，水權只包括水資源的使用權、讓渡權和交易權，不包含所有權和經營權 ；還有一些學者認為，水權是水資源產權和水商品產權的簡稱，同其他財產的產權一樣，只應包括狹義的所有權（歸屬權）、占有權、支配權、使用權和收益權。 對以上觀點，筆者有不同的看法。
首先，水權不應等同于水的使用權、讓渡權和交易權。所謂水權，是指擁有水的一種資格，是對一定范圍內的水的占有、使用、收益和處分的資格。按照民法學的觀點，對物（水是物的一種）的占有、使用、收益和處分，實質上就是物的所有權的內容，所以，水權只應代表對水的所有權，對水的占有、使用、收益和處分只是水的所有權的內容，是所有權的派生權利，不應成為與所有權并列的權利。
其次，認為現行水權交易的實質是取水權的交易。按照我國《憲法》和《水法》的規定，水資源的所有權屬于國家所有，任何個人或單位對水所擁有的只是水的使用權。我國《水法》和《取水許可制度實施辦法》又規定，對水資源實行取水許可制度，由水行政主管部門負責發放取水許可證。因此，我國水的使用權是通過取水許可證的形式表現出來的，現行水權交易體現的應是水的取水權交易。從澳大利亞水權和美國水權的分類可以看出，兩國在水的使用權分類上都沒有使用單一的“水權”這一概念，而是分別用“批發水權、許可證、用水權”和“河岸權、優先專用權、混合水權、公共水權”來表示。我國的水權交易表現為取水權交易符合國際慣例。
再次，認為水權不僅是水資源產權和水商品產權的簡稱，而且是包含水資源產權、水商品產權和取水權在內的一系列與水有關的權利的集合。水資源產權和水商品產權是水作為一種物體現的權利，它表現為一種水物權；而取水權則是一種債權的體現，它是基于水行政主管機關和用水戶之間簽訂的取水許可合同（即取水許可證）而產生的，它體現的是水行政主管機關和用水戶之間就取水這一法律行為而產生的權利義務關系，即水行政主管機關享有依法賦予某位用水戶取水的權利和負有提供良好取水秩序的義務，以及用水戶享有依法取水的權利和合理取水的義務等。水權應是水物權和取水權的總和。
3.2水權的適用
水權適用就是指水權制度運用于具體的實踐。在我國，水權要進入市場進行交易，還缺乏必要的法律根據。按照國務院制定的《取水許可制度實施辦法》第二十六條（取水許可證不得轉讓；取水期滿，取水許可證自行失效）以及第三十條（轉讓取水許可證的，由水行政主管部門或者其授權發放取水許可證的部門吊銷取水許可證，沒收非法所得）的規定，現階段水權交易在我國是禁止的。而對于浙江省東陽—義烏等3處地方的水權交易，有學者提出其實質只是水合同交易，交易雙方買賣的只是用水主體所分配到的配水量權，賣方并沒有因這次水買賣行為喪失用水根據 。因此，在我國，水權制度要從理論走向實際，還有待法律法規的修改、完善。
水權適用還涉及到適用范圍問題，是在全國范圍內適用一種水權制度還是各個地方依據具體情況制訂適合自己的水權制度？如果水資源不缺乏，用水戶可以輕而易舉地取得水資源，就不會有購買水權的需要。以美國為例，美國西部水資源短缺，水權制度和水權轉讓發達，而美國東部水資源比較豐富，水權轉讓很少發生。 水權制度呈現出很強的地域特征，不同的地域適用不同的水權制度，某一地方的水權制度不能照搬到另一地方運用。這一原則對我國很有用，它讓我們意識到：建立“區域性”水權制度可能比建立“全國性”水權制度更適合中國國情。我國國土面積較大，水資源量南多北少，地區分布不均勻，按照水的地域性特征，建立區域性的水權制度比較合理。以水的調配來說，水的調配需要借助水道，而水道不是四通八達，無限延伸的，它要受地理條件限制，如果是隔省際調水，三省之間還需要解決“過路費”問題。因此，建立區域性水權制度比較順應水的自然屬性和行政區劃的特點。
3.3水權的取得
水權的取得也就是水權的獲得方式。在澳大利亞基于水權屬于州政府所有，在水權交易初期，用水戶可以通過向州政府申請獲得水權。隨著水資源供需缺口增大，各州先后出現無新水權可分配的局面。目前在澳大利亞只能通過市場交易獲得新水權。在美國由于水與土地不可分離，在水權的取得上有兩種方式：一是基于土地獲得，土地所有者可以憑借對土地的所有權取得河岸權。二是對于公共水域或人工水道，申請者可以基于對社會的公共利益需要，通過申請取得公共水權和優先專用權。
在我國，現行取用水存在三種情況，一種是基于法律規定，通過申請取水許可證獲得水權，如《取水許可制度實施辦法》規定“一切取水單位和個人，利用水工程或機械提水設施直接從江河、湖泊或者地下取水，都應當依照本辦法申請取水許可證，并依規定取水。”另一種是基于法律的規定，不需要辦理或免于辦理許可證取得水權，如《取水許可制度實施辦法》規定“為家庭生活、畜禽飲用取水的；為農業灌溉少量取水的；用人力、畜力或者其他方法少量取水的”不需要申請取水許可證。又規定“為農業抗旱應急必須取水的；為保障礦井等地下工程施工安全和生產安全必須取水的；為防御和消除對公共安全或者公共利益的危害必須取水的”免予申請取水許可證。第三種是該辦理取水許可證而未辦理，基于習慣而實際用水的。如生活在江河湖泊邊的使用者形成的對相鄰水的習慣使用，以及農村居民對于生活范圍內的池塘、水庫、小河、溪流等的無證使用等。筆者認為，我國水權的取得制度應實行“取用水許可證制度”，只要用水戶用水就要求持有取用水許可證，而不管是以何種方式取得的取用水許可證。有了取用水許可證也就擁有了用水權。
對于取用水許可證的取得可以采取兩種方式：分配取得和出讓取得。分配取得相當于無償取得水權，用水戶獲得許可證不需要支付任何費用，只是基于習慣或獲得劃撥的土地使用權或法律直接規定獲得。享有這種取得方式的用水戶包括與河岸毗鄰的、養成自然取水習慣的用水戶、農村土地承包經營戶、城鎮土地使用權劃撥取得戶以及出于社會公共利益需要的用水戶，如消防用水、旅游用水等。分配取得的水權所供給水量應是能夠滿足用水戶基本需求的水量，為此需要地方政府制定出具體的行業用水標準，指導初始水權的分配。當用水戶的實際用水量超過分配水量，用水戶只可以通過水權市場購買許可證來獲取額外的用水量。如果用水戶采取節水措施使得實際用水量小于分配水量時，多余的用水量可以轉讓，但在轉讓時應向國家繳納與出售水量相當的出讓金。出讓取得是指用水戶向國家申請取水許可證時，需向國家繳納一定數量的用水出讓金。因為水資源是存于江河湖泊等水載體之中，國家在將水載體中的水資源輸送到用水戶手中時，進行了大規模的水利工程、輸水管網等建設，投入了大量的資金，通過水權的有償出讓收回部分投資，有利于水資源的永續利用和節約保護。出讓取得應是今后我國用水戶獲取水權的主要形式，也是國家實施水資源供需調節的主要途徑。出讓取得水權可以通過申請獲得，也可以通過招標、拍賣、議價等方式獲得。通過出讓獲得的水權可以進行轉讓。
3.4水權的轉讓
水權轉讓實際上就是水權交易。如果將水權出讓稱為水權交易的一級市場，那么水權轉讓就是水權交易的二級市場。在澳大利亞水權的轉讓一般經過“申請—審批—轉讓—水權證轉換”程序，在美國水權的轉讓類似于不動產的轉讓，經過“申請—公示—轉讓—變更登記”程序。筆者認為，在中國水權轉讓應實行公示登記制度，無論是獲得水權還是喪失水權，都應向水行政主管部門辦理取用水許可證登記，既保護了水權擁有者的用水權利，也保證了水權的交易安全，同時保護交易相對人的利益。
在交易方式，作者認為可以借鑒美國的交易模式，將水權劃分為不同的股份，通過水權市場或水權銀行進行交易。通過水權市場進行交易，可以利用現有的市場交易模式，如證券交易市場、黃金交易市場，固定資產交易市場等，組建水市場。甚至有可能就在現有的市場基礎上，增加交易品種完成水權交易。通過成立水權銀行進行水權的重新配置有獨特的優勢，即有利于政府調控。水權交易的主體將節余的水權股份存入銀行，銀行再將這部分水權股份按照市場的需求，發放給水權股份的需求者，實現水權的再次分配。這期間，政府可根據水的供需情況進行適時調節，如水的供給量減少，政府可指導銀行減少水權股份的發放，反之亦然。政府對銀行的指導可以利用“利率”杠桿來調節。考慮到節余水權存入銀行與貸出銀行不應是無償的，應該有收益與付出，即對價。同時也考慮到水權銀行作為經營企業需要經營利潤。政府可以設置一個“水權利率”，讓節余水權股份存入銀行產生“存水利息”，讓這部分水權股份貸出銀行收取“貸水利息”，兩者的差額產生水權利潤。國家還可以將這部分水權利潤的一部分通過稅收納入國家水資源建設與保護資金，以彌補這方面資金的不足，達到“以水養水”的目的。另外，節余水權股份的持有者還可以通過水權銀行委托發放水權股份，可以指定需求對象，也可以不指定需求對象，水權銀行作為中間人，只收取服務費用。而服務費率，政府也可以通過調節進行指導。所以說，水權銀行作為一種新形式，應該引起中國水權交易的重視。
3.5水權的價格
澳大利亞的水價完全由市場決定。美國對調水工程的受益者調水，要求一次性支付資源水價。我國對水價也有一些明確的法律規定，如《中華人民共和國水法》第三十四條規定：使用供水工程供應的水，應當按照規定向供水單位繳納水費。對城市中直接從地下取水的單位，征收水資源費，其他直接從地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治區、直轄市人民政府決定征收水資源費。國務院制定的《水利工程水費核定、計收和管理辦法》第一條規定：凡水利工程都應實行有償供水。工業、農業和其他一切用水戶，都應按規定向水利工程管理單位交付水費。可見，我國對水價的規定限于水費和水資源費。有學者提出水價應包括資源水價、工程水價和環境水價。資源水價是水資源稀缺性的反映，工程水價是供水設施的運行成本、費用和產權收益，而環境水價體現的是水的環境價值。 筆者認為，基于上述水權取得理論，我國的水價應分為三種：水權出讓價，水權轉讓價和水費。水權出讓價是用水戶取得取水許可證支付的價格，相當于資源水價和工程水價的內容。水權轉讓價是水市場交易價格，應由買賣雙方自主訂價，國家不予干預。水費是用水戶在使用水的過程中支付的價格，由地方政府根據本地區水資源情況自主確定。
在我國，水權制度還有許多問題值得我們思考，如水權的等級、水權的管理模式 水權轉讓實施條例、水權的中介服務等，限于篇幅本文不再逐一探討。中國水權制度的建立任重而道遠，愿中國的水權制度能為中國水資源的保護和可持續利用提供堅實的支撐。
主要參考文獻：
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