[ 王春暉 ]——(2004-11-2) / 已閱16977次
電信服務(wù)合同規(guī)制的若干法律問題
——對《規(guī)范電信服務(wù)協(xié)議有關(guān)問題》的評述
王春暉
為了促使電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者提供電信服務(wù)的規(guī)范性，信息產(chǎn)業(yè)部于2004年10月發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范電信服務(wù)協(xié)議有關(guān)問題的通知》[信部電（2004）381號]（下稱《通知》）。《通知》肯定了電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在長期的經(jīng)營活動中，與用戶簽訂的各類的服務(wù)協(xié)議，對規(guī)范經(jīng)營者經(jīng)營行為、明確消費者有關(guān)權(quán)益起到了一定的保證作用。但同時指出：在服務(wù)協(xié)議中也存在著一些不容忽視的問題，如部分條款不夠公平和規(guī)范，對雙方的權(quán)責(zé)利把握不準(zhǔn)等，如果得不到有效解決，有可能引發(fā)服務(wù)糾紛和侵權(quán)事件的發(fā)生。筆者認為，《通知》對增加電信用戶使用電信服務(wù)的透明度，保障電信消費者權(quán)益，特別是在抑制“霸王條款”方面會起到一些積極的作用。下面依照合同法理論，就《通知》的有關(guān)內(nèi)容作簡要評述，并提出相關(guān)建議。
一、 關(guān)于“協(xié)議”與“合同”之爭
長期以來，規(guī)范電信經(jīng)營者與用戶之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的合同、業(yè)務(wù)受理單、業(yè)務(wù)變更登記單等書面文件，均被稱為“電信服務(wù)協(xié)議”。《通知》也沿用了習(xí)慣的“協(xié)議”稱謂。事實上，70年代以后，“合同”的概念在我國就得到了廣泛的使用，而“協(xié)議”則很少為人采用。我國民事立法也主要采用了“合同”之概念。英文的合同“contract”，其前綴有“相反”的意思，突出的是雙方權(quán)利義務(wù)以相反的內(nèi)容對接；英文中的“協(xié)議”是“agreement”，其內(nèi)容為“同意”的意思。前者強調(diào)權(quán)利義務(wù)的對等；后者則強調(diào)一致。因此，合同更能強調(diào)雙方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，將合同與協(xié)議分開使用，無實用價值，容易造成用語上的混亂。所以，建議將“電信服務(wù)協(xié)議”統(tǒng)一改稱“電信服務(wù)合同”。我國《合同法》規(guī)定了十五類有名合同， 實質(zhì)上只有兩大類，即移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的合同和提供服務(wù)的合同；電信服務(wù)合同就屬于后者。
二、 關(guān)于電信服務(wù)合同的概念與特征
1、 電信服務(wù)合同的概念
《通知》將電信服務(wù)合同定義為：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，規(guī)范與電信用戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。”事實上，我國的電信服務(wù)合同絕大多數(shù)是以格式條款的形式出現(xiàn)的。根據(jù)我國《合同法》第三十九條的規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”可見，格式條款最重要的特點是“未與對方協(xié)商”。事實上，對《合同法》三十九條之規(guī)定的準(zhǔn)確理解應(yīng)該是：格式條款是指在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。 筆者認為，電信服務(wù)合同應(yīng)定義為：電信經(jīng)營者為了重復(fù)使用而事先擬定的，設(shè)立、變更、終止電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者與電信用戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在訂立合同時不能與電信用戶協(xié)商的合同。
2、電信服務(wù)合同的主要特征
（1）對象的廣泛性。所謂廣泛性，指電信經(jīng)營者的要約行為總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的，而不是向某個人發(fā)出的。任何人只要同意要約的規(guī)定就可以簽訂合同。
（2）條款的持續(xù)性。電信服務(wù)合同的條款一般是經(jīng)過認真研究擬定的，除非法律、法規(guī)或規(guī)章有新的規(guī)定，一般在相當(dāng)長的時期內(nèi)不會改變。
(3) 條款的細節(jié)性。電信服務(wù)合同的要約一般都包含了合同的全部條款，無需也不允許對方在承諾時對要約加以任何的修改。
(4) 當(dāng)事人經(jīng)濟地位的不平衡性。一般情況下，電信服務(wù)合同的雙方在經(jīng)濟方面的實力具有較大差別。提供格式條款合同的電信經(jīng)營者是居于事實上或法律上的壟斷地位。
(5) 承諾的無奈性。電信經(jīng)營者擬定和使用的格式條款合同，作為承諾人的用戶，在簽訂合同時只能選擇承諾，不允許提出新的要約，否則合同不能成立。因此，在法理上對格式條款合同還稱為“服從合同”或“定式合同”，指得就是對方當(dāng)事人沒有選擇的基本特征。
正是基于格式條款合同的上述特征，合同法和民法學(xué)界無不認為應(yīng)當(dāng)承認格式條款合同，充分發(fā)揮格式條款合同的長處，同時應(yīng)對格式條款合同進行必要的規(guī)制。
三、 關(guān)于電信服務(wù)合同訂立的原則
《通知》要求，“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在發(fā)展用戶時，應(yīng)本著公平誠信的原則與用戶簽訂電信服務(wù)協(xié)議，要求做到用戶與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者之間權(quán)利義務(wù)對等”。這一點與《合同法》的基本原則大致是相同的，但是考慮到電信服務(wù)合同采用了格式條款的形式，因此，電信服務(wù)合同的訂立，除應(yīng)遵循公平誠實信用原則外，還應(yīng)強調(diào)“合理提示原則”。合理提示，是指提供電信服務(wù)格式合同的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，應(yīng)該在提請用戶注意免除或限制其責(zé)任的條款時采用的方式能起到讓消費者注意的作用。 這里的“合理”，指的是能引起消費者的注意，如果不能引起消費者的注意，就可以認定為：不合理。因此，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者必須注意：與用戶建立電信服務(wù)合同時，所規(guī)定的“免責(zé)條款”既要在合同文本中明顯地標(biāo)示出具體的內(nèi)容，又要在合同訂立前提請消費者注意，并加以說明和解釋。否則，當(dāng)產(chǎn)生爭議時將作出對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者不利的解釋。
四、關(guān)于電信服務(wù)合同的條款
《通知》要求電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在制作電信服務(wù)合同時應(yīng)包括九類主要條款（其中第九類為條為‘保底條款’），即（一）業(yè)務(wù)經(jīng)營者及用戶的名稱或姓名和地址；（二）用戶選定的服務(wù)項目；（三）基本收費標(biāo)準(zhǔn)；（四）雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任；（五）業(yè)務(wù)經(jīng)營者做出的服務(wù)質(zhì)量承諾；（六）咨詢投訴電話；（七）解決爭議的方法和違約責(zé)任；（八）訂立合同的日期及有效期；（九）須訂立的其他事項。
筆者認為以上“主要條款”的規(guī)定僅能作為指導(dǎo)意見，只能起到電信服務(wù)合同條款的示范作用。道理很簡單，即使《合同法》第十二條在規(guī)定合同的八類條款時，也沒有使用“主要條款”的描述，只是使用了“一般應(yīng)包括以下條款”的提法。 因為，強調(diào)“合同主要條款”的規(guī)定有它的消極性，首先，合同的主要條款與普通條款的劃分標(biāo)準(zhǔn)有時很難確定；其次，主要條款的規(guī)定是對合同成立施加了一些不必要的限制，導(dǎo)致在司法實踐中認定合同是否成立的難度增加。 因此，《通知》第三條“電信服務(wù)協(xié)議應(yīng)包括以下主要條款”應(yīng)改稱為“電信服務(wù)合同一般應(yīng)包括以下條款”，這樣也符合《合同法》的立法精神。另外，在這八類條款中，第四類條款“雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任”中的“責(zé)任”應(yīng)刪掉。合同法規(guī)定的具體條款主要指民事主體間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而合同法中的“責(zé)任”主要指法律責(zé)任，即由于違反合同行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。
《通知》第三條的第五類條款“業(yè)務(wù)經(jīng)營者做出的服務(wù)質(zhì)量承諾”，實踐中很難具體化。筆者認為，有關(guān)電信服務(wù)質(zhì)量指標(biāo)問題，如裝、移機時限、故障修復(fù)時限、移動電話入網(wǎng)開通時限、數(shù)據(jù)通信裝、移機入網(wǎng)時限、計費查詢，以及通信質(zhì)量中的計費準(zhǔn)確率、網(wǎng)絡(luò)可靠性、信息傳遞質(zhì)量以及呼叫接續(xù)時延等，《電信服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)》 都有明確的規(guī)定。如果采用例舉的方式規(guī)定在電信服務(wù)合同中，沒有必要。因此，“業(yè)務(wù)經(jīng)營者做出的服務(wù)質(zhì)量承諾”應(yīng)理解為：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者提供的通信服務(wù)質(zhì)量應(yīng)符合信息產(chǎn)業(yè)部《電信服務(wù)規(guī)范》的要求。
關(guān)于“合同有效期”的問題，電信服務(wù)合同很難做到明確具體。電信服務(wù)合同一旦簽訂，一般在相當(dāng)長的時期內(nèi)持續(xù)履行。由于電信服務(wù)合同屬于要式合同，以書面形式訂立，如果規(guī)定有效期，勢必存在合同有效期滿的問題。那么，合同有效期滿的結(jié)果有兩種，一種是雙方同意繼續(xù)履行，但須重新建立合同關(guān)系；一種是終止合同的履行。無論哪一種都應(yīng)以要式的方式做出，這勢必會增加大量的時間成本和交易成本。不難想象，如果約定合同有效期限，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者要與每位合同有效期滿，且愿意繼續(xù)接受電信服務(wù)的消費者逐一重新訂立電信服務(wù)合同，長此以往整個社會就根本談不上任何效益可言。實踐中，電信用戶終止合同或解除合同的權(quán)利是任意的；電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者終止合同或解除合同的權(quán)利是法定的。 因此，電信服務(wù)合同“有效期限”的規(guī)定，不符合電信服務(wù)合同的通常慣例，只要雙方持續(xù)履行合同，就是合同的有效期間。
五、 關(guān)于電信服務(wù)合同內(nèi)容的規(guī)制
《通知》對五類合同條款采用了“不得”加以禁止，即（一）限制用戶使用其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者依法開辦的電信業(yè)務(wù)或限制用戶依法享有的其他選擇權(quán)；（二）規(guī)定電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者違約時，免除或限制其因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任；（三）規(guī)定當(dāng)發(fā)生緊急情況對用戶不利時，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者可以不對用戶負通知義務(wù)；（四）規(guī)定只有電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者單方享有對電信服務(wù)協(xié)議的解釋權(quán)；（五）規(guī)定用戶因電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者提供的電信服務(wù)受到損害，不享有請求賠償?shù)臋?quán)利。
筆者認為，電信服務(wù)合同內(nèi)容規(guī)制的主要任務(wù)應(yīng)該是，促使電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在制訂電信服務(wù)格式合同時，一定要不折不扣地貫徹公平和誠信原則。公平應(yīng)著重體現(xiàn)維護用戶的利益；誠信應(yīng)重點落實在保證用戶利益的實現(xiàn)。事實上，即使有些電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在其制定的格式合同中約定了上述“免責(zé)條款”，但由于其本身違反了公平和誠信原則，也歸于無效或可撤銷。應(yīng)該指出，電信服務(wù)格式合同中體現(xiàn)的公平和誠信是企業(yè)進步、文明和正義的道德觀念在行業(yè)格式合同上的體現(xiàn)。
六、關(guān)于通過公開形式承諾或設(shè)定用戶義務(wù)的問題
《通知》第六條規(guī)定：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在合同外通過書面形式或大眾媒體方式公開做出的服務(wù)承諾，自動成為電信服務(wù)協(xié)議的組成部分，但其中為用戶設(shè)定的義務(wù)，未經(jīng)用戶同意的，不得成為服務(wù)協(xié)議的組成部分。”該條的中心內(nèi)容為，對用戶有利的“公開承諾”自動成為電信服務(wù)合同的組成部分；對用戶不利的“公開承諾”（為用戶設(shè)定的義務(wù)）, 未經(jīng)用戶同意，不能成為服務(wù)合同的組成部分。筆者認為，該條與《通知》的第一條“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在發(fā)展用戶時，應(yīng)本著公平誠信的原則與用戶簽訂電信服務(wù)協(xié)議，要求做到用戶與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者之間權(quán)利義務(wù)對等。”相互沖突，也有悖于《合同法》權(quán)利義務(wù)一致的公平原則。
首先，以廣告等形式的公開“承諾”不是合同法意義上的承諾，應(yīng)視為要約邀請。只有符合《合同法》第十五條的規(guī)定， 才能視為要約，否則，“自動成為電信服務(wù)協(xié)議的組成部分”將無從談起。
其次，如果通過廣告或公告形式為用戶設(shè)定義務(wù)，只要符合《合同法》的公平原則和中央信息產(chǎn)業(yè)政策，應(yīng)成為有效法律行為。由于電信服務(wù)合同中的電信業(yè)務(wù)的使用者是不特定的多數(shù)，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在電信產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生變化，必須為用戶設(shè)定合同義務(wù)時，只能通過廣告或公告的公開形式做出。如果要爭得每一位用戶的同意，顯然是不可能的，也是不現(xiàn)實的。現(xiàn)實中，大多格式條款的變更，均采取公告的方式做出。筆者認為，電信服務(wù)合同在維護用戶合法權(quán)益和維護經(jīng)營者合法權(quán)益上都應(yīng)有所作為。
七、 關(guān)于電信服務(wù)合同解釋的效力
多數(shù)電信服務(wù)格式合同規(guī)定，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者單方享有對電信服務(wù)協(xié)議的解釋權(quán)。這樣的規(guī)定與合同立法精神是相悖的。電信服務(wù)合同是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者為了重復(fù)使用預(yù)先擬定的，它不是為特定的相對人擬定的，而是為不特定的多數(shù)人擬定的，因此電信服務(wù)格式合同的解釋所依據(jù)的原則應(yīng)當(dāng)具有其特殊性。根據(jù)《合同法》第四十一條，對電信服務(wù)格式條款的理解發(fā)生爭議時，應(yīng)按照以下三種原則予以解釋：
第一、通常理解解釋原則。對電信服務(wù)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。這里的通常理解，是指對合同中的某些知識或術(shù)語，即使電信消費者不甚理解，也應(yīng)按照電信服務(wù)合同適用的平均的、合理的理解進行解釋。
第二、不利于條款使用人解釋的原則。對電信服務(wù)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。此種解釋原則導(dǎo)源于羅馬法“有疑義應(yīng)為表意者不利益”的解釋原則，后來為法學(xué)界所接受。 由于電信服務(wù)格式條款的特殊性，《通知》指出：若服務(wù)協(xié)議中部分條款存在歧義，可以做出兩種以上的解釋時，以有利于電信用戶的解釋為準(zhǔn)。這一點與《合同法》的立法精神是一致的。這種解釋原則，其目的在于保護電信服務(wù)格式條款的相對人——消費者。
第三、非格式條款優(yōu)先原則。當(dāng)格式條款和非格式條款不一致時，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。這里的非格式條款，是指格式條款之外插入的一些條款，如手寫條款、附加的印刷條款等。由于這些條款是為了排除一般條款制定的，故其效力應(yīng)優(yōu)于一般條款。
八、關(guān)于電信服務(wù)合同規(guī)制的若干建議
綜上分析，依照《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《電信條例》及相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，并結(jié)合《通知》的要求，對規(guī)制電信服務(wù)格式合同提出以下幾點建議：
第一、 電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在制定電信服務(wù)格式合同時，一定要貫徹公平、誠信和保護用戶利益原則。特別是誠信原則，是制定電信服務(wù)格式合同關(guān)鍵原則。在電信服務(wù)格式合同中確立誠信原則有三大功能：1、 確定行為規(guī)則。誠信原則的基本功能就是確定以善意的方式行使權(quán)利和履行義務(wù)的行為規(guī)則。2、平衡利益沖突。在與用戶發(fā)生利益沖突時，誠信原則能協(xié)調(diào)當(dāng)事人的利益，做出平衡的選擇。同時，誠信原則要求電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者充分尊重用戶和社會的利益，不得損害用戶和社會的利益。3、解釋法律、法規(guī)和協(xié)議。誠信原則具有解釋法律、法規(guī)和協(xié)議的功能。在法律、法規(guī)和合同缺乏規(guī)定或者規(guī)定不明確時，執(zhí)法者或司法機關(guān)將根據(jù)誠信原則，準(zhǔn)確地解釋法律、法規(guī)和協(xié)議。
另外，在電信服務(wù)格式合同的制定過程中，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)主動征求消費者組織、電信服務(wù)消費者代表以及電信主管部門的意見，必要時以聽證會或問卷調(diào)查的方式廣泛收集社會各界對電信服務(wù)格式合同的意見，切實維護電信服務(wù)格式合同的合法、正義和公平。
第二、電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者在制訂格式條款中的“免責(zé)條款”時，應(yīng)體現(xiàn)企業(yè)合理化經(jīng)營所必須的免責(zé)，以避免企業(yè)遭受偶發(fā)或無法負擔(dān)的損失為限，法律、法律對這種免責(zé)條款的有效性應(yīng)有所作為。
第三、電信服務(wù)合同格式條款的制作者應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請用戶注意免除或者限制其責(zé)任的條款。提請注意是格式條款合同的提供者的一項非常重要的義務(wù)。電信經(jīng)營者在擬定格式條款合同時，應(yīng)對免除或者限制性條款做出專門的提示性規(guī)定。同時，提供格式條款合同的電信經(jīng)營者，應(yīng)按照消費者的要求，對該條款予以說明。
第四、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在合同外通過書面形式或大眾媒體方式公開做服務(wù)承諾時，必須在其能力范圍內(nèi)做出。切實能做到的服務(wù)予以承諾，不能做到的決不做，堅決杜絕虛假承諾。即使能做到的服務(wù)，向社會承諾時，一定要明確、具體，且符合國家法律、法規(guī)，以及電信產(chǎn)業(yè)政策和公俗良序原則。
第五、采用電話卡、充值卡等簡單憑證方式確立的電信服務(wù)合同，屬于格式條款。電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)在憑證制作時詳細描述使用規(guī)則和注意事項，對于“免責(zé)條款” 、“限制性條款”以及 “有效期”等應(yīng)做出明顯的提示性規(guī)定，并在出售時以合理的方式提請用戶注意上述條款。如果憑證未包括服務(wù)合同中的一些關(guān)鍵性條款，例如電話卡出售時的折扣等 一些與用戶產(chǎn)生直接利益的條款，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)在憑證外與用戶專門約定。
