[ 黃雪芹 ]——(2004-11-4) / 已閱27117次
二戰后日本經濟迅速恢復，并取得了令世人矚目的成就。人們在探究日本經濟繁榮的同時，把目光聚焦在在日本盛行的行政指導制度。有人主張，在日本政府特別是以通產省為首產業行政機關與產業界的緊密合作關系之下實行的產業政策是引導日本經濟成功的主要原因。 國內學者也給予行政指導以很高的評價：“因此，日本之所以能成為讓美國坐臥不安的經濟大國，這部分地可歸結為戰后美國的經濟扶持，另外還應歸因于日本政府在美國啟迪、甚至推波助瀾下而廣泛、深入、持久地以行政指導作為管理經濟的重要手段。”
行政指導在世界各國都有。20世紀后半期，行政指導陸續在德國、法國、英國、美國以及其他市場經濟國家出現并逐步發展，發揮出特殊的功效，成為當今市場經濟國家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責。 當代行政法意義上的行政指導這一概念，首先出現于“二戰”后的日本。在歐美國家稱之為非強制性行政行為（non-coercive form of administrative action）,或稱為非正式行政行為，簡便式行政活動、非正式的協商程序裁決等。 行政指導之所以引起各國的普遍重視，除了因為行政指導在日本經濟發展中的重要作用，更主要的是由于“行政指導是本世紀30年代特別是‘二戰’結束以來市場經濟理論和實踐出現一系列重大變化，從主張完全排斥政府干預到主張政府強硬干預再到主張政府進行柔軟干預之后的產物。”
自從建國后，我國就存在行政指導了。但是，行政指導的迅速發展還是1978年后，中國政府開始了工作重點的轉移，并提出了有計劃商品經濟理論，計劃和市場共同調節社會資源的配置，行政指導與行政指令共同參與社會主義經濟、政治、和文化建設；82年憲法確認了改革以來多種經濟成分并存的現實，并就其在國民經濟中的地位與對應的管理方式做了明確規定，為行政指導廣泛運作提供了憲法依據；《中國共產黨關于經濟體制改革的決定》（1984年10月，十二屆三中全會通過）及黨的十三大報告成為推動行政指導制度迅速發展的主要動力之一。1992年10月，中共十四大提出建立社會主義市場經濟體制的改革目標，為行政指導的發展提供了政策依據。同年，國務院《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》的出臺，標志著行政指導的主導地位正式確立。1993年3月通過的憲法修正案規定：國家實行社會主義市場經濟，國家加強經濟立法，完善宏觀調控，國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營。至此，經濟管理領域中行政指導的主導地位已具有充分的法律依據。
但是，目前行政法學界對行政指導的研究卻遠遠滯后于實踐，最重要的一點是對行政指導的性質始終存在著較大爭議。這與行政指導在經濟發展和社會管理中的重大作用極不匹配。
（一）行政指導的概念
行政指導的概念無疑與行政指導的性質有著密切聯系。行政指導的定義，正反映著人們對行政指導行為的本質理解。
1. 國外關于行政指導的概念：
（1）日本學者原田尚彥：行政指導，是指行政機關為達到行政目的，采用被稱為建議、指導的非權力手段鼓勵國民、誘導國民作出行政廳所希望的行為的行政作用之總稱。
（2）日本學者南博方：行政指導是現代行政所采用的多種行為形式中，被稱為建議、指導、指示、希望、勸告、鼓勵、懇請、協力、警告等等一系列行為。…...行政機關為實現一定的行政目的，而謀求相對人同意的行政作用。
（3）日本學者室井力：行政指導是行政機關未實現一定的行政目的，通過向相對方做工作，期待實施行政機關意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此，它是權力性事實行為。
（4）日本學者和田英夫：行政指導是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據，行政機關對特定的人，公法、私法上的法人和團體，要求對手一方的同意協作，采用非權力的、任意的手段進行工作，以實行行政機關的意圖，諸如警告、勸告、提供知識、信息等。
（5）日本《行政程序法》第2條：行政指導，是指行政機關在其職權或其所管轄事務的范圍內，為實現一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為。
（6）韓國《行政程序法》第2條對行政指導下的定義：“行政指導”,謂行政機關為實現一定的行政目的,在所管事務范圍內為使特定人做或不做一定行為而進行的指導、勸告及指教等行政作用。
2.中國臺灣地區關于行政指導的概念：
（1）林紀東：行政指導乃行政機關就其所掌之事務，對于特定之個人，公私法人或團體，以非強制手段，取得相對人之同意與協力，以達到行政目的之行為。
（2）林江山：行政指導，亦稱行政輔導，通常指作為政府的行政機關，在其職權責任范圍內，或結合其承擔的具體任務，采用提出希望、建議、勸告、告誡、敦促等方式，謀求行政相對方的響應乃至主動配合，以最終實現其所期望的行政目的或狀態之行為。
（3）臺灣1998年《行政程序法草案》將行政指導稱為是“為實現行政行為―不具有法律強制力”的“促請行為”。
3. 國內關于行政指導的概念：
（1）羅豪才：行政指導是指行政主體在其職責、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應負責多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時靈活地采取非強制性手段，以有效地實現一定的行政目的，不直接產生法律效力的行為。 或，行政指導是一種非以行政強制為特征的行政行為，目的在于希望相對一方自覺服從行政意志。
（2）應松年：行政指導是指行政機關為實現所期望的行政狀態，謀求相對人響應而依照法律政策所采取的非權力行政執法活動，“行政指導事實行為”。
（3）楊海坤：行政指導就是行政機關（包括其他行政主體）為實現一定的行政目的，依法在其職權范圍內，以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制性手段，使相對人接受意思表示并付諸實施（包括作為和不作為）的新型行政行為。
（4）胡建淼：所謂行政指導，是指行政主體為實現一定行政目的，基于職權對行政相對人所作的非強制性的行政活動，如勸告、指導、指引、鼓勵等，它不是行政處分，屬非正式行政行為。
（5）王連昌：行政指導是指國家行政機關為了實現一定行政管理目的，針對社會上具體的公民、法人或其他民間組織，主動采取不直接產生法律效果、不具有法律約束力和國家強制力的行為，取得相對人的同意，并協助去實施。
關于行政指導的性質，從上述列舉的行政指導的概念來看，各國關于行政指導的定義是不一致的。日本傾向于將行政指導界定為行政作用，日本《行政程序法》采用以排除的方法，認為行政指導是不屬于“處分的行為”。除了室井力將行政指導界定為“權力性事實行為”外，其他學者對于行政指導是否是行政行為，未置可否。韓國《行政程序法》認為行政指導是“行政作用”。臺灣地區在1990的《行政程序法草案》認為行政指導是“事實行為”，1998年的草案則稱行政指導是“促請行為”。
國內學者對行政指導的認識可歸納為以下幾種觀點：一種認為是無直接強制力的權力性行政行為，一種認為是非權力性的事實行為，另有學者認為屬非正式行政行為。筆者比較贊同楊海坤的觀點，認為行政指導是行政行為。所謂行政行為，是指行政主體在實施行政管理活動，行使行政權過程中所作出的具有法律意義的行為。
首先，行政指導是行政主體實施的行為。指導者以行政主體的身份實施行政指導，這符合行政行為的主體條件。學者們在這一點上是沒有爭議的。行政主體，即指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立地承擔因此而產生的相應的法律責任的組織。 實施行政指導是行政主體履行職能、職責的一種表現。行政主體根據組織法或行為法的授權，在其職權范圍內，借助行政主體本身在知識、資訊、資源、社會角色等多方面的優勢，建議、勸告、指導、鼓勵等柔軟的非強制性手段對經濟和社會生活進行管理。
其次，行政主體必須依法在其職權范圍內實施行政指導。對于這一點，學者們的意見也是一致的，都認為行政主體實施行政指導應該有法律依據，分歧點在于實施行政指導需不需要直接的法律依據。有的學者認為實施行政指導必須同時有組織 法上的依據和行為法上的依據，行政指導缺乏行為法上的依據，會使“依法行政”成為空談。
從行政指導的產生和發展過程可以看出，行政指導就是適應復雜多變的現代行政而產生的一種靈活的行政手段。過于強調行政指導必須具有行為法上的依據，會使行政指導所特有的優勢不存在。筆者認為，實施行政指導必須有法律依據，至于是否需要行為法作為直接的法律依據，應該根據不同類型的行政指導而定。
從行政指導的作用看，行政指導一般可分為助成性行政指導、規制性行政指導和調整性行政指導三大類。助成性行政指導是指以幫助和促進相對人自身利益或事業的發展為目的，即為相對人出主意的行政指導，故又稱為出注意的行政指導。規制性行政指導是指為了維持和增進公共利益，預防危害公共利益的現象發生，對違反公共利益的行為加以規范和制約的行政指導。調整性行政指導是以調整相互對立的當事人之間的利害關系為目的的行政指導。 對于規制性行政指導，應該嚴格遵循法律保留原則，要求必須有行為法上的依據。而對于助成性行政指導和調整性行政指導，則不必有行為法上的依據，依據組織法上的權限和法律精神即可。
關于行政指導的依據問題，應松年教授認為行政指導須有組織法上的依據，同時，行政指導也可以依據政策實施。這種觀點符合我國行政管理的實際。在我國，政策的地位和作用不容忽視，大量的行政指導是依據政策實施的，將政策列為行政指導的依據之一，有利于全面對行政指導進行疏理和規范。
第三，行政指導具有單方性。行政指導一經作出便告成立。行政主體單方面的意思表示，就可以決定行政指導的成立。至于行政指導能否最終實現行政目的，需要行政主體通過建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段，來爭取獲得行政相對人的同意與協助，并最終接受行政指導。有學者認為，行政指導需要“相對方的同意或協助”，認為只有當行政指導取得“相對方的同意或協助”時，行政指導才成立。這顯然視行政指導為一種行政主體與相對方的合意行為，與事實相悖。行政指導所負載目的之實現確實依賴于相對方協助，但不能將“目的”的實現條件與“手段”的成立條件混為一談，否則，行政指導就會質變為一種雙方合意行為。
最后，行政指導具有間接的法律效果。行政指導是行政主體為了實現一定的行政目的，行使行政權而作出的具有間接法律效果的行政行為。
是否具有法律效果，是區分行政行為和事實行為的標準之一。“事實行為是指行政機關所實施的本身不直接或間接不直接或間接引起相對人權利、義務的得、喪、變更等法律后果的行為” 行政指導具有間接的法律效果，不屬于事實行為。行政指導是政府為了實現特定的行政目的，或者是如一些學者所說的是為了實現所期望的行政狀態，積極地引導相對人以形成一定的行政秩序。為了實現行政目標，行政主體往往借助一定的制度或其權力背景誘使或“迫使”相對人接受行政指導。一方面，行政主體設立了利益誘導機制，來促使相對人積極協助、配合行政管理 ，例如在貸款等方面給予優惠。另一方面，作為溫和的行政管理手段，行政指導不同于傳統行政權的運作方式，不具有強制性。但是，行政指導依然是行政主體運用國家權力所作出的權力性行政行為，只是在權力行使方式上靈活化，民主化了。各國都一致認為實施行政指導應充分尊重相對人的意愿，不得強迫相對人接受行政指導，而實際上，由于行政主體的權力背景－有時行政主體“強烈”希望實現其行政目的時更會突出這種權力背景，要求相對人必須服從行政指導。因為“行政指導大多是在審批、發放低息貸款何補助金等方面有權給予或拒絕企業各種重要利益的行政機關來行使的”， 行政主體往往以不服從行政指導便要加重課稅，撤銷許可等手段來影響相對人，直至相對人“自愿”接受。此時的“行政指導根據行政機關在法律上或事實上的統治地位，實際上與有法律拘束力的公權力的行使具有相同的作用”。 因此，行政指導通常具有事實上的強制力。無論相對人是自愿還是“被迫”接受行政指導，“一旦指導關系成立，那么，在指導與被指導者之間就形成了行政法上的權利與義務關系” ，行政指導很顯然會對相對人的權利義務產生影響。行政指導具有明確的目的性和間接的法律效果，影響相對人在行政法上的權利和義務，當然就具有法律意義，行政指導是行政行為，是顯而易見的。
綜上所述，筆者同意楊海坤的觀點，認為行政指導“是行政機關（包括其它合法主體）為實現一定的行政目的，依法在其職權范圍內，以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段，使相對人接受其意思表示并付諸實施（包括作為和不作為）的新型行政行為。”
行政指導是適應現代行政管理的需要而產生并發展的。行政指導在各國行政管理中是必要而客觀的－隨著行政領域的拓寬、行政對象的復雜化、行政事務的多樣化、專業化與技術化，行政機關在無適當的立法措施情形下，必須肩負起行政責任，以彌補這一法律規范之不存在或不盡與人意。 由于“在現代給付國家里，國民已不是行政的客體，而是行政的共同創造者”， 現代行政更多地通過非強制性手段以達到行政目的。此時就“不可能以公法關系還是私法關系這一歷來的區分來演繹地引出具體解決辦法”，而應“基于其法律關系的具體性質和利益狀況綜合判斷”。 在現代行政管理中，行政權的行使方式，與傳統行政有著許多明顯的不同，應當拋棄行政法學傳統理論，對行政指導的正確定性，以便于對行政指導制度展開全面深入的研究，更好地發揮其制度功能。
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