[ 白廣亮 ]——(2004-11-9) / 已閱33663次
刑事羈押制度與人權保障觀念
山東大學法學院 白廣亮
享有充分的人權，是長期以來人類追求的共同理想。
——《中國人權狀況》
對公民的榮譽、財富、生命越重視，訴訟程序就越多。
——孟德斯鳩
嚴格的刑事訴訟程序和完善的司法審查制度被公認為現代人權保障的兩大法寶。原因就在于對人權最大的威脅來自于國家，而刑事訴訟又是直接導致國家與個人兩個主體相互直接對抗的程序，其中的偵查、羈押和審判后的執行都直接的剝奪訴訟相對人的一種或通常是幾種包括生命權在內的最基本的權利。因此，把刑事訴訟和人權的保護放在一起考察是有非常重要的意義的。
一、 人權與刑事羈押的概念辨析
人權是個舶來品,而不是個土特產。人權（human rights）概念產生于資產階級革命時期，它是在資本主義啟蒙運動時期由資產階級啟蒙思想家提出，后來為資產階級革命所承認所實踐。對人權概念的理解見仁見智，資產階級通常在兩種意義上認識和理解人權，一種就是自然法意義上的權利，認為這種權利“與生俱來”，不可剝奪或不可轉讓，主要表現在個人的權利和自由。另一種是實在法意義上的人權，就是指由憲法規定的公民基本權利和自由，主要包括平等權、自由權、受益權、社會權、參政權等等。 人權也有許多的代名詞，比如法國人講“公共權利”（les droits publics）,英國人說“臣民之權利”（the rights of the subjects）,美國叫做“公民權利”（civil rights） 等等。一般認為，人權就是指基于人的自然屬性和社會屬性而具有的不可剝奪的權利和自由，是“人之為人的權利”。《聯合國宣言》第2條寫到：“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他國籍或社會出身、財產、出生地或其他身份等而有任何區別”。英國人權學者M•Granston認為，“人權可定義為普遍的道德權利：有些權利是非經法律程序不可剝奪的權利，有些權利是每個人簡單的因為其是人所應當享有的權利”。 英國《牛津法律大辭典》中對人權的描述是“人權，或稱作人的基本權利、自由，要求維護或有時要求闡明哪些應在法律上受到承認和保護的權利，以便使每個人在個性精神道德和其他方面的獨立獲得最充分最自由的發展，作為權利，它們被認為是生來就有的個人理性，自由意志的產物，而不僅僅是由實在法的授予或取消。”
國內有學者將人權分為三種，即：應有人權，法定人權和實有人權，并對這三者的關系做了細致和詳盡的考察。也有人認為“人權實際上就是公民權”或者公民的基本權利。對人權的概念之所以會如此不同，很大程度上是因為對其本質和外延的理解不同。我認為人權這個概念至少具有以下性質：
（1）、道德性。人權首先是一種道德權利。哲學上的人道概念和法學上的權利概念是人權概念的兩大構成要素。如果離開人道談人權就會使人權停留在實在法的規定上，也就是僅有法定人權和實在人權而沒有應有權利這個更大的外延；而離開人權空談人道，則是一種沒有保障，流于形式和空泛的人道。人權具有道德性，從根本上說人權是一種需要道德而不是法律來支撐的權利。英國哲學家米爾恩把任何社會都不可缺少的共同道德歸納為九項，即：善行、尊重生命、公正等等。所以，當這些共同道德和人性連在一起的時候，人權的產生也就有了最基本的條件和淵源。人權可以也應當表現為法定權利，但這絕不是人權的全部內容和含義。
（2）、普遍性。正是基于普遍的共同道德產生的人權當然具有普遍性。人權的普遍性是指人權的存在是不以某些以上所列舉的逐如國籍，種族等的不同而不同。人權是一切人享有的，決非某些人的專利，否則人權的基礎就會倒塌，人權就不成其為人權。人權之所以擁有這么大的誘惑力，歸根結蒂就是人權不是某些人的人權而是全人類的人權。人權就是人所具有的或者所應當具有的權利，是人類普遍的權利。當然，普遍總是通過特殊體現出來，但那只是個形態問題，況且人權的特殊性往往指的是法定權利，因為特殊的國情特殊的時代人們被賦予了不同的人權但是其應得的最基本的人權仍然是一樣的，是普遍存在的。
（3）對抗性。人權從一出生就是個好戰者。從1215年的自由大憲章，1628年的權利請愿書到1776年的獨立宣言，1791年的權利法案再到1789年的人權宣言和1814年的德國憲章，人權都是因對抗而產生，為對抗而產生，伴隨著對抗而產生。美國的獨立宣言是美洲殖民地反抗英國殖民壓迫的結果，并且在其后的權利法案也是為了對抗政府而產生和存在，可以說如果沒有對抗，人權就不會有這么頑強的生命力。人權是人的權利，而權利是要靠斗爭來爭取的，即使你可以把這種斗爭理性化，將它們限于法庭，但斗爭的本質沒有變，也不可能變。人權對抗的對象主要是國家，但又不限于國家。
所以，人權是個道德權利，它是人之為人的權利，人權必須得到保障。這一方面是人權理論和人權觀念發展的必然結論，另一方面也是國家制度穩定發展的基礎，更是順應了社會發展的潮流，“享有充分的人權，是長期以來人類追求的共同理想。”
而刑事羈押有廣義和狹義之分，羈押的本意是指“拘留，拘押” ，就是指以強制力將其對象限制在一定的活動范圍之內。從這個意義上說，在刑事訴訟中羈押與監禁同意。它即包括審前的拘留羈押，逮捕羈押，也包括審判過程中的羈押和審判后自由刑執行中的羈押。但是我們通常所理解的羈押是狹義上的，根據國內較新的一本法律詞典的解釋，羈押就是指“司法機關將被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人關押在看守所或其他規定的場所，限制其人身自由的一種措施” 。對此概念各國也有不同的說法，在法國刑事羈押原來叫做“預防性羈押”，1970的司法改革改成了“先行羈押”，在德國叫做“待審羈押”，而英美國家一般將它稱作“審判前羈押”。我國學者過去通常理解為“審前羈押”，但是為了將起訴后審判中包括審判后判決未生效這一段期間也包含進去，有學者改稱為“未決羈押”。我以為，為了表達意義的明確性，將排除執行刑罰的羈押稱作“未決羈押”是合適的，但是我們只要從狹義上理解，只稱之為羈押也是不會發生疑義的。
刑事羈押是一種最嚴格的強制措施，這是因為強制措施的目的僅僅是為了保證刑事訴訟的進行或者預防再次發生犯罪，保全證據，但根據現代的刑法司法理念，人們普遍接受無罪推定的原則，也就是說在有罪的宣判生效之前任何人都是無罪的，而一個國家有沒有權力將一個無罪的人予以羈押，剝奪其最基本的自由權？這是現代人權理論應當給予答案的一個問題。刑事羈押的最基本的特點就是其強制性，它強制性的將一個人的行動限制于一個特定的地點，并且在相對人不服從的時候還有使用武力的權力。刑事羈押還具有程序性，就是說對任何人實施拘留逮捕并由此帶來的羈押都必須履行一定的程序，并且在執行中嚴格的按照程序執行，否則就構成非法。刑事羈押還具有其他一些基本的屬性比如法定性、暫時性等等。
總之，要搞清刑事羈押的合理性，就必須先弄清刑事羈押和人權保護的關系，否則在現代倡導人權的時代，刑事羈押存在的合理性合法性就成問題。
二、 刑事羈押與保障人權的辯證關系
任何一個國家，無論其制度、發展水平如何，其進行刑事訴訟的目的無非有二，即：懲罰犯罪與保障人權，但各國在懲罰犯罪與保障人權的側重點上有所不同。在現代刑事訴訟的價值理念中，準確的追訴和懲罰犯罪人而不傷及無辜侵犯人權是一國刑事司法活動的最高利益選擇和最高理想。在追究犯罪人與保護無辜、保障人權兩者之間出現矛盾沖突而必須作出惟一選擇時，必須毫不猶豫地選擇保護無辜、保障人權，這是現代人權觀的必然要求。
刑事羈押與人權有著極為密切的關系。一方面，刑事司法機關依法對犯罪嫌疑人、被告人采取刑事強制措施的目的是為了懲罰犯罪，而懲罰犯罪的目的是為了保護國家、集體和公民的合法權益，說到底就是為了保障人權；另一方面，在對犯罪嫌疑人、被告人羈押時，又必須嚴格依法進行，以免使無辜公民的人身自由權利受到侵犯。在此，同樣有個人權保障的問題。嚴格的說刑事羈押并不是剝奪了整個人權，而僅僅是剝奪了一部分人權——自由權。美國獨立宣言一開始就明確了這樣一些權利：生命權，自由權，財產權和追求幸福的權利。在人權的若干內容中有一些是獨立的，不依賴于其它權利的存在而存在的，而有些則必須依賴于其它一些權利的存在為前提。比如，如果沒有人身自由權，就不可能有遷徙權。因此，生命權和自由權是其它一切權利存在的基礎，如果沒有這兩項前提性權利其它權利就不能真正獲得實現，或者能實現也變得極其困難。正如哈耶克所言，這些權利為其他方面以及人所享有的一切權利提供了“物理可能性” 。
刑事羈押和人權保障具有對立統一的關系。其對立性就在于刑事羈押就是要強制性的剝奪一個人的人身自由權這一最基本的權利，并進而影響其它權利的實現。一方面，刑事訴訟的一個目的就是保障犯罪嫌疑人的人權，對于發現真實的刑訴目的而言，根本不需要太多的程序來作保障，因此現代的刑事訴訟程序從性質上說是反效率的，正是為了保障犯罪嫌疑人的人權才有了現代的刑事訴訟制度。如果說“刑法是犯罪人的大憲章，”那么“刑事訴訟法可以被看作被告人的大憲章。” 而另一方面，為了達到追訴的目的或者為了預防再犯和保全證據的需要，把犯罪嫌疑人強制于某地，侵犯了其基本人權。刑事訴訟還有一個目的就是保證無辜的人免受刑事追訴，根據無罪推定的理念，對于嫌疑人予于羈押，實在有太大人權損失的風險和道德風險。刑事羈押關乎公民的人身自由權，所以它是一柄“雙刃劍”，正確實施，就能準確、及時地完成懲罰犯罪的任務；而錯誤實施，則會侵犯公民的人身自由權。因此，各國對刑事羈押的采用均規定了較為嚴格的條件和程序。二者的同一性也就存在于這一矛盾之中，并調和與此。在近現代社會刑事司法中，人們源于對人權的高度重視就越來越推崇這樣一種原則，即：寧縱勿枉。正如王牧教授說的那樣：“罪案是已經發生了的一種危害社會的行為，縱了，是事情沒辦好，已然的犯罪沒有受到懲罰，但是沒有給社會造成新的危害；枉了，不僅沒有使真正的犯罪受到懲罰，而且給社會造成了更大的危害，使無辜的人受到懲罰。不懂得這個道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意橫行、無法無天的現象。從這個意義上說，刑事訴訟法首先是減少和杜絕冤假錯案的法律，逮捕作為一種重要的刑事司法制度必須符合這個原則。”而有逮捕所帶來的羈押當然更應當遵守這一原則。從根本上說，羈押與人權有著共同的道德基礎，一方面，人權是道德權利，不尊重人權的法律制度就不是好的、善的法律制度，它們不人道，而羈押同樣源于道德。羈押是刑事訴訟順利進行的必要保障，是國家維護秩序保障人權的必要手段，是道德賦予國家的一項責任和義務，所以羈押與人權有著共同的依歸，它們有著共同的道德基礎，尊重人權成其為人道，正確的有節制的羈押也是人道的。
人權保障與刑事羈押的同一性集中的表現在：1、人權是羈押的根本出發點。國家之所以設立刑事訴訟，就是為了保障犯罪人的人權，國家之所以設立刑事訴訟也是為了懲罰犯罪，而懲罰犯罪的目的又是什么呢？也是為了保障人權。2、刑事羈押是人權的重要保障。我們既不能無視羈押對于公民人權的侵害，也不能忽略刑事羈押對人權的保障功能，如果沒有刑事羈押，則犯罪行為得不到糾正。對人權的侵害主要有兩個方面，一方面也是主要的方面是國家對人權的侵害，另一方面是他人或社會對人權的侵害，刑事羈押存在的合理性就在于后者。另外人權受到限制也是20世紀憲政的一大特點，反映了人權觀念相對化的趨勢，限制的目的是為了整個社會的公共福利和社會秩序、國家安全保障，這是受社會化大生產發展的影響，是一個必然的趨勢。當然根據前者的要求應當盡量的少作羈押，所以現代各國都毫不例外的規定了刑事羈押制度，但同時也都規定了嚴格的法律控制，希望使這一侵犯降到最低。
三、 刑事人權觀和刑事羈押制度的比較性考察
（一）、英美法系
英美國家在刑事領域一般認為法律保障的人權主要是一種個人權利，為公民所享有，人權所要保護的主要就是個人的自由和權利，國家不得任意的剝奪和限制，與之對應的就是人權保障的制約對象主要是國家機關，認為國家對人權的侵害具有最大的威脅性和危害性，人權保護的中心人物就是被告人，認為被告人在被宣判前是無罪的，但是基于社會防御的目的卻被強大的國家機關所限制和制約，理應受到更多的人權關注。在那里，“保護人權成了刑事訴訟程序設計和適用的首要和基本的目標。” 在刑事訴訟中的這種人權觀念必然會對刑事訴訟的理論和實踐產生巨大的影響。英美國家歷來重視“正當程序”，充分保障涉訴公民的合法權利嚴格限制司法權力成了他們司法制度的一大特色。這一理念的來源要溯及到英國的政治學和哲學上去，英國傳統的自然權利和政府權力有限的觀念深深影響了英美國家的刑事人權觀，在那里嫌疑人和被告人得到了更大更充分的保障。
制度永遠跟著理念走。西方國家，一般施行逮捕與羈押相分離的原則。在英美法系國家逮捕分有證逮捕和無證逮捕兩種，有證逮捕一般屬于事前審查，警察檢察官必須向司法官提出申請，由后者進行合法性和必要性審查，符合條件的簽發逮捕令狀，否則不予批準。而無證逮捕在現實中被更加廣泛的采用，具體包括公民和警察的逮捕兩種，但都必須盡快提交司法官進行審查，并且在適用上還有嚴格的限制，如公民的逮捕必須針對重大犯罪的現行犯或在逃犯。有證逮捕和無證逮捕并不必然帶來一定期間的羈押，但它們都受司法官的審查。除了不應當與與羈押的外，無證逮捕帶來的羈押的期限一般很短，而有證逮捕的后果，就是較長時間的羈押，但仍有一定的救濟途徑。“在逮捕時受到司法抑制，在羈押時也受到司法抑制，即保障雙重審查” 是英美國家羈押合法性和正當性的標準。
在美國，警察對于逮捕的嫌疑人，必須立即將其解送到最近的聯邦治安法官或州地方法官處，并且有警察負責“合理根據”的證明，一般而言他們將被傳出庭然后將有一些被告知的權利并保證獲得律師的幫助，律師與警方都有代表出席，雙方可以就是否羈押應否保釋等問題展開討論。美國判例要求警察不得有“不合理的拖延”將被捕的嫌疑人提交到法官面前。什么是不合理的拖延，一般認為是6個小時，否則其供訴的自愿性就會受到懷疑。在日本，基于令狀主義原則的要求，建立了羈押前的審查制度，司法警察和檢察官應當將嫌疑人在法定期限內交給法官，并提出羈押請求，其中“司法警察實施的逮捕提交法官的最長時間為72小時，而檢察官提交法官的最長時間是48小時。” 法官應當將犯罪事實告知嫌疑人，并聽取其申辯，但日本的這種“羈押質問”是秘密進行的。
（二）、大陸法系
在大陸法系國家，刑事人權觀與英美國家又有很大的不同，比較而言，大陸法系國家更加重視通過追究懲罰犯罪來保障社會上的大多數人的個人權利，并視之為刑事訴訟的主要目的，而對于犯罪嫌疑人的保護放到了更次一級的層次上。當然，大陸法系國家也并非不重視個人權利，只是相對而言更加看重社會利益。當然，這一刑事人權觀也遭到多人的指責，并在最近做了許多的司法改革，將關注更多的投給了犯罪嫌疑人和被告人。盧梭就曾說過，“英國人的自由就是個人擺脫強迫的自由，而法國的自由觀則是在政府的權威下人人自由的生活”。這樣，政府就更多的考慮了社會的整體利益，即使在某個局部對個人權利有所侵害也在所不惜。
在德國，對于符合羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請法官一般先行簽發羈押命令，特殊情況下甚至可以不經過逮捕程序直接羈押，反映了職權主義訴訟模式的特點。法國的情況也大體如此。
（三）、兩大法系國家刑事人觀觀念和刑事羈押制度的比較
在觀念的層面上，兩大法系國家各有側重，英美國家更加側重于對于個人權利的保護，而大陸法系國家則更多的關注社會大多數公民的基本權利不受侵害，我以為，單純的對個人權利和社會的所謂“集體權利”予于太大的重視都會損害另外一方，這樣都會損害人權的普遍性和道德基礎。
在制度的層面上，兩大法系國家有某些共同的地方，他們都要對逮捕和羈押兩方面作出事后或事前的審查，并決定是否羈押及羈押的期限。在德國，受職權主義的影響法官有時可以在沒有申請的情況下進行主動的羈押審查，方式一般也沒有英美國家那樣絕對強調雙方對抗，而僅僅是秘密審查，一般不進行辯論等聽審程序。但這并不絕對，現在律師也越來越多的參與其中了。
鑒于羈押對人權的侵害性，所以對羈押行為各國都做了詳細嚴格的限制，歸結起來主要在以下方面加以限制：
1羈押目的。羈押的目的，通行的說法是為了保證刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人和被告人串供，隱匿，毀滅或者偽造證據，保證及時的收集證據，防止嫌疑人逃跑，防止犯罪嫌疑人再次犯罪。 但是，羈押的主要目的應該是程序性的而非實體性的，更不能成為積極的懲罰措施。羈押不是刑罰，不應當具有懲罰性。在西方，對于羈押的目的也有兩種理由，一是提供程序上的保障、一是防止發生新的危害社會的行為，一般認為前者是有其合理性和合法性的，但對于后者爭議頗大，站在人權的角度上看，這不符合法治的要求和無罪推定的原則。贊成論者的唯一的理由就是實用主義的考量，因為這一目的有利于社會的防衛和公共利益的保護。雖然爭議一直存在，但是在任何一個國家羈押的這種目的一直在盛行，或者因為是其工具意義上的重大以至于人們可以放任其對人權的部分侵害吧。當然，人權應當得到應有的重視，因此對羈押的嚴格限制在一個法治國家里是必要的和必備的。
2 羈押期限。要對羈押作出嚴格的限制，就必須對羈押的期限作出明確的規定和嚴格的執行，并嚴格限制羈押的延長。大多數西方國家都對羈押的期限和延長確立了明確的規則，比如在英國，一般情況下，嫌疑人被逮捕后羈押期限超過24小時，必須予以釋放或者向治安法官起訴。對于嚴重罪，可以延長12小時，但最長的也不能超過96小時。期限一旦被違反，嫌疑人就必須予以釋放或者獲得保釋，且保釋不得附加任何條件。在意大利，對于羈押期限也做了明確的限定。期限有長有短，一般和犯罪的性質，所處的訴訟階段，嫌疑人的狀況有關系，應當作出不同的裁定。
3 場所限制。羈押場所的問題往往為人們所忽視，但是羈押場所的歸屬是個關系到刑事審判的許多原則能否貫徹的根本性問題。一般而言，在司法審查前的羈押由警察機關負責，而對于審查后的羈押一般都轉移到司法機關或者司法行政機關負責。在日本，刑事羈押的場所是監獄，它是由“法務省在全國設置的專門用來關押未決犯的拘置所”完成的，這一機構“獨立于司法警察機構，以防止其濫用偵查權” 。
4 救濟途徑。“沒有救濟就沒有權利”，“有權利就必有救濟”，沒有救濟的權利是危險的，沒有保障的，如果對于人身自由侵犯的非法羈押沒有任何救濟的途徑，那么非法羈押就會更加的肆虐，作為重要人權內容的自由權就將失去。英美法國家對非法羈押的救濟途徑主要是保釋和人身保護令制度，而大陸法系國家一般施行申請司法復審制度。
5 羈押條件。并非對于一切的犯罪嫌疑人都應當羈押，只有那些嚴重犯罪比如可能被判處徒刑以上的犯罪嫌疑人，對于有嚴重危險性的犯罪嫌疑人，有可能毀滅證據的嫌疑人才有羈押的必要。并且這種條件的認定必須由中立的司法官主持，且相對于逮捕應當有獨立的標準。
基于人權保障的要求，刑事羈押的危害性必須限制到最小，必須在程序上設立嚴格的法律規制，刑事羈押必須堅持一些基本的原則。
四、 刑事羈押應當遵循的基本原則
（一） 羈押法定原則
羈押法定原則是指，對犯罪嫌疑人被告人的羈押，在適用的條件，程序，理由，根據，期限，場所，延長，變更等多個方面都應當在刑事訴訟法中予以明確的規定，在刑事司法活動中應當嚴格的依法辦事，對于羈押的自由裁量應當有一個中立者——司法官進行。在功能上羈押法定原則與刑法中的罪行法定原則有著相同的作用和價值，它們有異曲同工之妙。
（二） 必要和比例原則
這一原則的含義就是羈押的實施不光要堅持羈押法定的原則，還要堅持合目的性，必要性和成比例性。堅持羈押的主要目的是為了刑事訴訟的進行而在例外的情況下才是為了避免犯罪行為再次發生，即以堅持程序性目的為主，以堅持實體性目的為輔。必要性就是指，羈押措施具有對人權的嚴重侵害，若非必須，就盡量不作羈押或少作羈押。比例性原則就是說對于不同的犯罪嫌疑人，不同的案情，不同的訴訟階段司法官應當作出不同的考慮，作出是否羈押，羈押期限或是否延長的裁定。
（三） 持續性審查原則
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