[ 葉星林 ]——(2004-11-9) / 已閱18752次
從舊兼從輕原則的適用范圍
北京市薪評律師事務所 葉星林
舊兼從輕原則是一個刑法適用原則，指除了對非犯罪化（除罪化）、弱化懲罰或有利于行為人的規定之外，刑法不得有溯及即往的效力。它是刑法罪行法定原則中從舊原則的發展。如美國1987年頒布的憲法第9條第3款規定“不得通過溯及即往的法律”，法國1789年的《人權宣言》第8條規定“法律只應規定確實需要和顯著不可少的刑罰，而且除非根據犯罪行為前已制定，公布和合法施行的法律，不得處罰任何人”， 以及聯合國于1966年通過的《公民權和政治權利公約》第15條第1款規定“任何人的任何行為或不行為，在其發生時依照國家法或國際法不構成刑事犯罪者，不得椐以認為犯有刑事罪，所加之刑罰也不得重于犯罪時適用的規定。如果在犯罪之后依法規定應處較輕的刑罰，犯罪者應予減刑�！边@些規定的基本出發點是限制國家刑法權的濫用，保障人權。
從舊原則理論依據是兩點，一是公民有從事法律未禁止的行為的自由。如果公民在實施法律未被禁止的行為之后，國家又制定法律把這些行為宣布成為應受刑罰的違法行為，并根據此對它懲罰，就意味著懲罰公民自由權的行使，懲罰無辜。從這點來說，用事后法進行懲罰是不公正的，非正義的，侵犯人權的。二是在涉及公法領域，公民相對于擁有的立法權、司法〈執法〉權的強大國家來說是弱勢的一方，為了保護公民的權利不受國家立法和司法的肆意侵害，有必要對國家的權利進行限制，防止國家權利的濫用，以保障人權。
而從輕原則是在從舊原始基礎上的發展，出發點是進一步的保護人權，正確的理解并實現法律工具的功能。首先，法律是國家對一種行為是否具有社會危害性的評價工具。任何一種評價都是基于特定的社會關系以及由此而產生的評判標準做出的，而社會關系總在不斷的變化，評價也隨之而變。法律評價也一樣，隨著社會的發展、變化，其評價標準也在不斷改變，原來認為具有社會危害性的行為，后來認為不具有社會危害性，或者原來認為社會危害性較大的行為，后來認為它的危害性不大了，反之矣然。在法律上表現就是國家對法律的修改，而這種修改正是對行為之社會危害性既定判斷的確認。其次，法律體現為對依照其標準確定的具有社會危害性行為的懲罰。懲罰的原則是懲罰與社會危害性的相適應。但這種適應以不加重行為人的責任為限制，即如果修改后的法律對一個行為時的法律認為有很大的社會危害性的行為做出了沒有社會危害性或社會危害性較小的評價，并相應的取消對這種行為的懲罰或做出較輕的懲罰的規定時，應適用新的法律對這種行為重新進行評價并相應的調整懲罰。
從上可以看出從舊兼從輕原則強調的是對人權的保障，它通過對國家公權力的限制和有利于行為人的法律適用得以實現。我認為在國家運用懲戒手段進行社會管理的整個公法領域，從舊兼從輕原則都應得以適用，既包括刑法適用，也應包括行政管理和行政處罰法適用。既包括利用刑法或行政法對一個行為進行評價并基此作出處理決定，也包括生效的處理決定的執行。筆者談談從舊兼從輕原則在刑法和行政法兩方面的適用。
在刑法方面 從舊兼從輕原則已作為一條最基本的刑法適用原則在審理刑事案件的司法實踐中得到適用。但對案件宣判后執行完畢前是否適用該原則存在爭議（我國司法實踐不予適用）。一種觀點認為，從舊兼從輕原則只適用于案件的審理階段，對判決生效后的執行階段不適用，這樣有利于維護法律的嚴肅性和既定判決的權威。另外一種觀點認為從舊兼從輕原則同樣適用于判決生效后的執行階段，如果新的法律認為依據判決時的法律認為犯罪的行為不再具有社會危害性（即非罪行為），就應當停止執行原判決確定的刑罰。如果新的法律對原罪行規定的處罰較輕，就應當按新的法律對原罪行進行重新評價（審理），調整懲罰程度和執行期限。筆者贊同第二種觀點，認為從舊兼從輕原則除了適用在刑事案件的審判階段外，在判決生效后的執行階段也應予以適用。以維護法律的嚴肅性和既定判決的權威來排斥從舊兼從輕原則在生效判決后執行階段的適用是不符合法理的。維護法律的嚴肅既包括維護舊法的嚴肅性，也包括維護新法的嚴肅性，而更主要的是維護現行法律的嚴肅性。如果為了維護舊法的嚴肅性而置新法對行為的評價于不顧，那么新法的嚴肅性又如何維護？對規定處罰較輕的新法適用的基礎是什么？（對新法規定處罰較舊法更重時的適用排斥，并非體現對舊法嚴肅性的維護，而正好相反，體現的是對新法評價和處罰規定的尊重。）所以維護法律的嚴肅性不應成為理由。同樣，維護生效判決的權威也不應成為其理由。生效判決只是一種形式，而它所反應的實質是法律對一個行為是否具有社會危害性、危害性大小的評價，以及依此評價對它進行的懲罰。行使懲罰的前提是行為的社會危害性，如果法律認為一個行為不再具有社會危害性，那么對它的懲罰就失去了合法的基礎，繼續懲罰是不合理的，應當停止執行。通俗的說，是對一個現在認為合法的行為（行為時的法律認為該行為違法）給予法律懲處一樣，本身是矛盾的，違背評價與懲罰相對應的原則的。另外，對生效判決在執行中適用從舊兼從輕原則是法律平等適用和公民對法律合理期待權的要求。首先，法律是對社會關系調整的抽象和概括，要求一定的穩定性，而社會總在不斷的發展，由此產生法律相對社會發展的滯后性，在法律不能適應社會發展需要時，就需要進行修改，以適應社會關系調整的需要。但從法律不適應社會發展的需要到修改，從修改到生效總存在一個時間差。這里的期待權是指在該時間差中，公民有理由相信法律會進行修改，并按法律的修改進行社會發展相適應的活動的權利。例如禁止某種行為并對該行為進行懲罰的某法律于某年3月1日被修改，修改后取消了對該行為的禁止性評價，而修正案要到10月1日生效。那么在3月1日到10月10日對該行為是絕對禁止還是相對禁止，我認為在此期間應允許公民有期待權，他們有理由相信如果從事該行為，其行為的違法性和應受懲罰性到9月30日，10月1后就不具有懲罰性了。否則，法律的評價和處罰就相違背了。其次，對生效判決在執行中適用從舊兼從輕原則是法律平等適用的要求。對一個行為進行懲罰的依據是生效和現行有效的法律，在新法對一個舊法認為具有社會危害性需要予以懲罰的行為作出無危害性不規定懲罰的評價時，對該種行為在新法生效前和生效后進行處理就會得出兩個截然不同的法律后果。如前例，張某和李某于3月份實施了違反舊法的同一行為，按舊法應處3年徒刑，而新法該行為不構成犯罪，如9月10日對張某作出生效判決，判有期徒刑3年，而10月4日對李某進行審理，按從舊兼從輕原則，不構成犯罪。如果說生效判決的執行階段不適用，張某得服刑3年，李某無須受任何處罰，顯然不符合法律的公平原則。
在行政法方面 在確定行政相對人的行為性質以及因此給予相應的懲處時，同樣應受到從舊兼從輕原則的限制。對此在理論上的理由和該原則在刑法適用上的理由是一致的，即對行為進行評價和懲處的法律修改了，就應當以修改后的法律對行為進行評價或懲處，除非這種評價或懲處增加了行政相對人的責任。在立法上，也體現了對從舊兼從輕這一適用原則，《行政訴訟法》第三十二條規定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件�！痹诖恕耙幏缎晕募敝傅氖亲鞒鼍唧w行政行為時有效的規范性文件，而不應該是相對人行為時有效而作出具體行政行為時已失效的規范性文件。由此可以看出在行政領域該原則同樣是適用的。那么，從舊兼從輕原則對一個已經作出但沒有執行完畢的具體行政行為是否適用問題，我認為答案是肯定的。理由和前面在刑法適用上的論述也是一樣的，在此不予重復。
法律通過評價和懲處功能實現立法目的，在強調法律的保護功能時也要注重法律的保障功能。在國家與公法相對人之間，新法對一個行為作出非違法性評價或弱化懲罰的規定時，我們就應依據從舊兼從輕的原則適用新法對沒有懲罰完畢的行為重新進行評價并按評價的結論作出相應的處理，以保障人權，實現法律的公平和正義。
