[ 姚建宗 ]——(2000-10-25) / 已閱22406次
法治的精神意蘊(yùn)
吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)
【 文獻(xiàn)號(hào) 】jzg133
【原文出處】吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)
【原刊地名】長(zhǎng)春
【原刊期號(hào)】199702
【原刊頁(yè)號(hào)】1-12
【 標(biāo) 題 】信仰：法治的精神意蘊(yùn)
【 作 者 】姚建宗
【作者簡(jiǎn)介】作者姚建宗，1966年生，現(xiàn)為吉林大學(xué)法學(xué)院講師。
【摘 要
題】批判性地考察現(xiàn)行法治理論的共同性內(nèi)涵可以看出，其重大理論誤區(qū)在于：對(duì)物質(zhì)性的法律制度的過(guò)分關(guān)注和對(duì)精神性的法律觀念的極度忽視。形成這種狀況的基本原因在于這種理論忽視了在法治歷程中社會(huì)成員的主體性與自我意識(shí)。現(xiàn)代法治包含或者應(yīng)當(dāng)包含的觀念要素為：法律情感、嶄新的法律態(tài)度、主人翁的獨(dú)立意識(shí)、社會(huì)成員的自主性、政府的絕對(duì)守法義務(wù)等。而對(duì)法的真誠(chéng)的信仰乃是現(xiàn)代法治真正的精神意蘊(yùn)。以此審視中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，其步入法治境界之路的確還相當(dāng)遙遠(yuǎn)、艱辛而漫長(zhǎng)。
【關(guān) 鍵 詞】法治 亞里士多德法治公式 信仰 精神意蘊(yùn)
【 正 文 】
肇端于古希臘的法治思想對(duì)整個(gè)世界的文明進(jìn)程都產(chǎn)生了巨大的影響，其精神的養(yǎng)分肥沃了民主的根基、改良了政治的土壤，從而催開(kāi)了民主政治的花蕾，結(jié)出了現(xiàn)代民主政治制度豐碩的物質(zhì)果實(shí)。如今，作為一種政治實(shí)踐模式，法治的主要內(nèi)容已在全世界所有民主或自稱為民主的國(guó)家的政治生活中或多或少不同程度地實(shí)踐著。與之相適應(yīng)，從古到今，也有一代又一代的思想家在不斷地思考或重新思考法治的豐富內(nèi)涵，從而產(chǎn)生了許許多多的法治理論，這些理論向我們展示了法治的不同側(cè)面，使我們進(jìn)一步加深了對(duì)法治的認(rèn)識(shí)。然而，冷靜而客觀地反思又使我們發(fā)現(xiàn)，迄今為止的整個(gè)法治理論又是極其不完善的，它們似乎都隱含著共同的重大缺陷。而我們擔(dān)心，法治理論的這種缺陷將隨著理論本身及其被付諸實(shí)踐而逐漸得到強(qiáng)化，其充分的顯露很可能為理論家們所始料不及：它會(huì)從根本上有違法治的本義與初衷從而走向法治的反面。有鑒于此，本文擬從對(duì)法治理論的檢討之中進(jìn)一步去闡釋法治的真正意蘊(yùn)，以期對(duì)法治的理論和實(shí)踐有所裨益。
一、簡(jiǎn)單的歷史回顧與現(xiàn)實(shí)考察：法治理論的共同性內(nèi)涵法治思想的明確提出和首次闡述當(dāng)歸功于兩千余年前的古希臘先賢亞里士多德。在其名著《政治學(xué)》中，亞里士多德明確提出：“我們應(yīng)該注意到邦國(guó)雖有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能實(shí)現(xiàn)法治。法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。“[①]他認(rèn)為：“公民們都應(yīng)遵守一邦所定的生活規(guī)則，讓各人的行為有所約束，法律不應(yīng)該被看作（和自由相對(duì)的）奴役，法律毋寧是拯救。“[②]從此以后，亞里士多德的法治思想被各個(gè)時(shí)代的思想家和政治理論家們普遍接受，獲得了絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的支配地位，其對(duì)法治內(nèi)涵的解說(shuō)也成為公理，而后代的思想家和學(xué)者們所做的全部工作都不過(guò)是在“亞里士多德法治公式”的范圍內(nèi)展開(kāi)的，絕沒(méi)有超出亞里士多德的理論框架—從古羅馬的西賽羅、中世紀(jì)的托馬斯·阿奎那，到文藝復(fù)興及其后的資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家格勞秀斯、霍布斯、洛克、盧梭、孟德斯鳩等人，再到美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的思想先驅(qū)潘恩、杰斐遜、亞當(dāng)斯及密爾頓等人，莫不如此。這些思想家們的工作主要是從自己的思維邏輯和認(rèn)知興趣出發(fā)對(duì)亞里士多德的“公式”予以符合其時(shí)代精神的發(fā)揮和闡釋。這又包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：其一，結(jié)合所處歷史時(shí)代的社會(huì)的、政治的、經(jīng)濟(jì)的、思想的、文化的精神背景和現(xiàn)實(shí)要求，論述社會(huì)成員普遍守法義務(wù)的正當(dāng)性、合理性和神圣性，并精心設(shè)計(jì)整套用以保障法律獲得社會(huì)成員一體化遵循的、切實(shí)可行的政治法律制度，如司法獨(dú)立、權(quán)力分立與制衡、公正高效的審判程序及律師制度等等；其二，在同樣的現(xiàn)實(shí)背景之下，論證什么樣的法律才算是“制訂得良好的法律“，提出自己有關(guān)“良好的法律”的一系列形式標(biāo)準(zhǔn)（如穩(wěn)定、公開(kāi)、可行、明確）和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（如保障基本人權(quán)）。現(xiàn)代西方法學(xué)，雖然從學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和思想主旨等宏觀層面來(lái)看，客觀上有自然法學(xué)、分析實(shí)證主義法學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)等等學(xué)派之分，但在主要思想傾向和理論特色上分屬于不同派別的眾多法學(xué)家，在對(duì)法治的闡述和論證上卻令人不可思議地具有共同的主張，表現(xiàn)出了驚人的一致！由此可見(jiàn)“亞里士多德法治公式”長(zhǎng)盛不衰的旺盛生命力和深刻而持久的思想影響力與理論感召力！就法律而言，西方法學(xué)家普遍認(rèn)為，“良好的法律“應(yīng)該符合一系列內(nèi)在的和外在的標(biāo)準(zhǔn)；就法律如何被遵守即守法而言，他們主要強(qiáng)調(diào)司法活動(dòng)的一系列原則、程序及制度的重要性，即用外在的制度化力量確保“良好的法律“獲得社會(huì)成員的一體遵循。[③]所以，在整個(gè)西方法學(xué)史上，法治理論是一脈相承而延續(xù)至今的。這表明“亞里士多德法治公式”作為一種思想的歷史遺產(chǎn)所具有的歷時(shí)性存在的永恒性。這種永恒性不僅體現(xiàn)在西方法學(xué)理論傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之中，而且還體現(xiàn)在，我國(guó)法學(xué)理論界幾乎同樣是毫無(wú)保留地接受了“亞里士多德法治公式”。在我國(guó)法學(xué)理論界，張文顯教授對(duì)于法治理論本身的內(nèi)涵的論述是比較全面和有特色的。他從“法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合“的基本認(rèn)識(shí)出發(fā)，提出了法治社會(huì)的六大“基本標(biāo)志”以及法治的“十大要素與機(jī)制“。但從內(nèi)容來(lái)看，我認(rèn)為，這也只是對(duì)“亞里士多德法治公式”的現(xiàn)時(shí)代特性的綜合與進(jìn)一步詳細(xì)描述，只是對(duì)“亞里士多德法治公式”的現(xiàn)代展開(kāi)，它仍然沒(méi)有超出如何之謂“良法”及法律怎樣得到切實(shí)遵行這個(gè)既定框架。[④]在我看來(lái)，“亞里士多德法治公式”以及后來(lái)的思想家和學(xué)者對(duì)這一“公式”的內(nèi)涵的進(jìn)一步豐富、發(fā)揮和闡述，的確都涉及到了“法治”的主要內(nèi)容，成為“法治”所須臾不可或缺的成分與要素。正因?yàn)槿绱耍皝喞锸慷嗟路ㄖ喂健钡挠绊懽云洚a(chǎn)生之日起，逾數(shù)千年而不衰，幾乎被中外思想家和學(xué)者一致認(rèn)可，成為他們探討法治問(wèn)題所必備的一個(gè)邏輯起點(diǎn)和理論支點(diǎn)，也成為他們發(fā)揮自己觀點(diǎn)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)參照系統(tǒng)和分析框架。在總體上，我贊同并認(rèn)可“亞里士多德法治公式”。但同時(shí)我也認(rèn)為，傳統(tǒng)的“亞里士多德法治公式“以及中外學(xué)者對(duì)這一“公式”迄今為止的幾乎所有闡述，從總體上看都存在著重大的理論誤區(qū)，而這些誤區(qū)的理論氣質(zhì)與實(shí)踐傾向，又不折不扣地是與法治的根本主旨和意趣相悖的！這不能不引起我們的深思。
二、法治精神內(nèi)核的整體性失落：一種理論審視與檢討傳統(tǒng)的和現(xiàn)行的法治理論的重大理論誤區(qū)，恰在其理論的特色或優(yōu)勢(shì)處。歸納起來(lái)，大致體現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面：第一，通行法治理論在對(duì)“法治”的理解、描述和解釋方面，形式的、現(xiàn)象的成分大大超過(guò)其所蘊(yùn)含或應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含的實(shí)質(zhì)成分。學(xué)者們遵循“亞里士多德法治公式”的框架，對(duì)法治理論的闡發(fā)緊緊圍繞著社會(huì)公眾“普遍守法”和“良好的法律”的條件進(jìn)行。這本無(wú)可厚非，但卻普遍忽視了兩個(gè)極為重要而必須進(jìn)一步追問(wèn)的問(wèn)題：（１）“良好的法律“的標(biāo)準(zhǔn)（特別是其內(nèi)在的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)）是或者應(yīng)當(dāng)是由誰(shuí)提出，由誰(shuí)掌握并據(jù)此對(duì)法律作出“良好”與否的最終判斷？這一判斷是否是或者應(yīng)當(dāng)是最權(quán)威的、社會(huì)應(yīng)當(dāng)予以普遍認(rèn)可？（２）社會(huì)公眾的“普遍守法”是出于何種動(dòng)機(jī)和心態(tài)？公眾是否具有普遍的、一般的、絕對(duì)的“守法”道德義務(wù)？由于現(xiàn)行法治理論沒(méi)有或者很少對(duì)這兩個(gè)重要問(wèn)題作出或者試圖作出回答，因此我們完全有理由推論并相信，這種理論充分實(shí)踐的結(jié)果所帶給我們的不僅不是一個(gè)法治社會(huì)，恰恰相反，它倒極有可能帶給我們一個(gè)徹頭徹尾的、十足的專制社會(huì)（只不過(guò)盜用法治的名義而已）！因?yàn)椋紫龋兇獾某嗦懵愕谋┝蛘唠[蔽的、溫和的暴力威脅對(duì)廣大民眾的壓制，可以使任何法律得到普遍的一體遵循；其次，法律之良善與否可由握有純粹暴力或溫和的暴力威脅之權(quán)柄者自行判斷，并強(qiáng)迫社會(huì)公眾普遍“認(rèn)可”。
第二，通行的法治理論具有較為明顯的技術(shù)主義傾向和工具主義傾向。學(xué)者們大抵都自覺(jué)不自覺(jué)地把“法治”作為一種國(guó)家統(tǒng)治方式或安邦治國(guó)的策略。因此，在其法治理論中，物質(zhì)的制度成分大大優(yōu)越于精神、意識(shí)與觀念成分。于是，法治的價(jià)值內(nèi)涵與目的追求的意義便淡化了。而且，由于學(xué)者們?nèi)缟纤霾⑽疵鞔_提出法律之良善標(biāo)準(zhǔn)的最終擁有者和判斷者，法治價(jià)值的主體不明，因而出現(xiàn)法治價(jià)值的虛置。這樣，由于法治的主體缺位而致使其價(jià)值意義弱化與精神的逐漸萎靡，法治便慢慢地失去了作為其“血肉“的社會(huì)意識(shí)、觀念和價(jià)值，喪失了作為其靈魂的精神，只剩下由一系列“物質(zhì)”的制度構(gòu)成的骨架。對(duì)于全體社會(huì)公眾而言，這樣的“法治”不過(guò)是一個(gè)完全異化的“他者“，一個(gè)徹頭徹尾的怪物。對(duì)這樣的一個(gè)怪物，社會(huì)公眾心存畏懼而不會(huì)認(rèn)同，結(jié)果可能便是法治的意義盡失而徒具形式。正如伯爾曼所說(shuō)的：“一種不可能喚起民眾對(duì)法律不可動(dòng)搖的忠誠(chéng)的東西，怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律？“[⑤]我贊同潘恩的看法，“法律必須靠原則的公正以及國(guó)民對(duì)它感興趣才能獲得支持。”[⑥]我也信服伯爾曼的論斷：“正如心理學(xué)研究現(xiàn)在已經(jīng)證明的那樣，確保遵從規(guī)則的因素如信任，公正，可靠性和歸屬感，遠(yuǎn)較強(qiáng)制力更為重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求強(qiáng)制力制裁的時(shí)候，才是有效的；依法統(tǒng)治者無(wú)須處處都仰賴警察。……總之，真正能阻止犯罪的乃是守法的傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)又植根于一種深切而熱烈的信念之中，那就是，法律不僅是世俗政策的工具，而且還是生活終極目的和意義的一部分。“[⑦]
第三，根據(jù)通行法治理論，我們看到的最多將是一個(gè)因社會(huì)公眾對(duì)法律的被動(dòng)服從而出現(xiàn)的消極的法律秩序的社會(huì)，而不是因社會(huì)公眾主動(dòng)服從法律并參與其中而出現(xiàn)的積極的法律秩序狀態(tài)的社會(huì)。在這里，我們看到的可能將是社會(huì)公眾對(duì)法律的冷漠、厭惡、規(guī)避與拒斥，而不是對(duì)法律的熱情和期待、認(rèn)同與參與。于是，法律與社會(huì)公眾之間便自然地呈現(xiàn)出一種內(nèi)在的緊張關(guān)系，法治之于社會(huì)公眾生活亦如油之于水而難以融合。從而，法治便從根本上喪失了其存在的根基。現(xiàn)行法治理論精神內(nèi)核的整體性失落，使法治本身遠(yuǎn)離其自由、平等、民主、人權(quán)等基本價(jià)值的目的追求，有違其初衷與主旨。而這恐怕是出乎對(duì)法治理論予以闡釋的各位理論家和學(xué)者意料之外的。那么，究竟是何種因素導(dǎo)致了學(xué)者們這些看起來(lái)都較為正確的法治理論的共同理論失誤呢？我個(gè)人認(rèn)為，正是他們那共同的思維方式和幾乎一致的政治立場(chǎng)與學(xué)術(shù)態(tài)度，限制了他們的視野，使他們自覺(jué)不自覺(jué)地在其理論領(lǐng)域留下了共同的盲點(diǎn)，導(dǎo)致了整個(gè)現(xiàn)行法治理論共同的理論失誤。首先，現(xiàn)行的法治理論，自亞里士多德以來(lái)，幾乎都是或者主要是從國(guó)家或政府的立場(chǎng)出發(fā)的，其所表達(dá)的，或者主要表達(dá)的，乃是國(guó)家或政府的政治傾向、意識(shí)形態(tài)與價(jià)值觀念。因此，無(wú)論是社會(huì)公眾對(duì)法律的一體遵循，還是就法律是否“良善”所作的判斷，都不過(guò)是國(guó)家或政府單方面意愿的表達(dá)：公眾守法出自國(guó)家或政府的要求與命令，公民不得不從，故而要一體遵守而不允許有所例外；法律是好是壞，是否優(yōu)良，其標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)家或政府作為全體社會(huì)成員的代表提出，并由國(guó)家或政府依據(jù)這套標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其制訂的法律自行作出獨(dú)立的優(yōu)劣判斷。這樣，在自亞里士多德以來(lái)通行至今的“法治公式”里面，我們便只能看到國(guó)家或政府勞頓忙碌的“身影”：既要“為民作主”代替全體社會(huì)成員對(duì)國(guó)家或政府制定的法律作出“良好”與否的價(jià)值判斷，又要運(yùn)用各種手段（可能主要是暴力與威脅等壓制手段）保證這些法律得到全體社會(huì)成員的普遍遵守。在其中，我們絲毫也看不見(jiàn)全體社會(huì)成員對(duì)于法律真誠(chéng)而熱情的擁戴，以及主動(dòng)積極地自覺(jué)遵循。我們看見(jiàn)的恐怕只是社會(huì)公眾的消極倦怠與冷漠麻木，加上極度的失望、萎靡與無(wú)奈！于是，在這種法治理論指導(dǎo)下建立起來(lái)的“法治”社會(huì)，也就不過(guò)是“法治”外表掩飾下的專制實(shí)質(zhì)，它離開(kāi)法治的真實(shí)意義已經(jīng)相當(dāng)遙遠(yuǎn)，自由、民主、人權(quán)的價(jià)值蘊(yùn)含早已蕩然無(wú)存。第二，現(xiàn)行法治理論的視角是從旁觀者或者局外人的眼光來(lái)觀察、透視法治的方方面面的，其描述意義大大超過(guò)其規(guī)范意義。在這些理論家和學(xué)者的視野中，除了由那些可見(jiàn)的、物質(zhì)的制度成分構(gòu)筑的法治的有形結(jié)構(gòu)外，別無(wú)他物，法治似乎可以簡(jiǎn)單地被歸結(jié)為一堆冷冰冰的材料。我理解，這可能與學(xué)者們想盡量以客觀的立場(chǎng)和態(tài)度來(lái)研究、描述和表達(dá)法治的基本內(nèi)涵有關(guān)。但我認(rèn)為，在法治理論中無(wú)視處于“法治”之中的社會(huì)成員作為一個(gè)個(gè)真實(shí)的人的情感需求與情緒體驗(yàn)，無(wú)視其主觀感受與愿望，這本身恐怕就不能算是一種客觀的態(tài)度。
第三，上述方法論缺陷導(dǎo)致了通行法治理論的共同失誤，即法治精神內(nèi)核的整體性失落。它基本上忽視了在法治歷程中社會(huì)成員的主體性與自我意識(shí)，不能充分表達(dá)廣大社會(huì)成員對(duì)法治活動(dòng)的積極參與和自覺(jué)的主動(dòng)認(rèn)同。因此，為了探索法治的內(nèi)在精神意蘊(yùn)，筆者準(zhǔn)備換一個(gè)角度對(duì)法治的精神內(nèi)涵作進(jìn)一步的思考。
三、法治的真正意蘊(yùn)：進(jìn)一步的理解與闡釋我首先認(rèn)為，現(xiàn)行法治理論對(duì)法治內(nèi)容及其現(xiàn)象的種種詳盡描述，對(duì)實(shí)現(xiàn)法治所作的種種制度安排和設(shè)計(jì)，都是法治的重要方面，沒(méi)有它們便絕無(wú)任何法治可言，因而這些方面是法治的起碼條件。然而我同時(shí)認(rèn)為，即使這些作為起碼條件的“硬件”系統(tǒng)在一個(gè)社會(huì)中百分之百地達(dá)到了，也不一定就真的實(shí)現(xiàn)了“法治”。恰恰是法治的精神條件即法治的“軟件”系統(tǒng)才非常深刻地反映了法治的內(nèi)在意蘊(yùn)、精神氣質(zhì)與性格。法治的這種精神氣質(zhì)又是整個(gè)社會(huì)的精神、情感和意識(shí)的反映和表達(dá)。而構(gòu)成整個(gè)社會(huì)的精神、情感和意識(shí)的，無(wú)疑正是那生活于社會(huì)之中的全體社會(huì)公眾普遍的、共同的精神、情感和意識(shí)。因此，如果從社會(huì)公眾的角度、從社會(huì)精神與社會(huì)情感的角度來(lái)理解和認(rèn)識(shí)法治，無(wú)疑是可以抓住法治的內(nèi)在靈魂，從而揭示出法治的真正意蘊(yùn)的。這一理解思路并不是我們的發(fā)明，先賢亞里士多德早就提出了這個(gè)問(wèn)題，他曾說(shuō)：“即使是完善的法制，而且為全體公民所贊同，要是公民們的情操尚未經(jīng)習(xí)俗和教化陶冶而符合于政體的基本精神（宗旨）——要是城邦訂立了平民法制，而公民卻缺乏平民情緒，或城邦訂立了寡頭法制而公民卻缺乏寡頭情緒—這終究是不行的。……應(yīng)該培養(yǎng)公民的言行，使他們?cè)谄渲猩畹恼w，無(wú)論是平民政體或者是寡頭政體，都能因?yàn)檫@類言行的普及于全邦而收到長(zhǎng)治久安的效果。“[⑧]而令人遺憾和使人困惑的是，絕大部分理論家和學(xué)者僅僅注意到且毫無(wú)保留地接受了“亞里士多德法治公式”所表達(dá)的法治的物質(zhì)方面的“硬件”系統(tǒng)，而根本忽視了亞里士多德所談到的實(shí)際上可作法治之精神支柱的社會(huì)民情及其諸方面！而從法治的“民情”基礎(chǔ)所體現(xiàn)出來(lái)的精神氣質(zhì)來(lái)看，法治的真正意蘊(yùn)包含或者應(yīng)當(dāng)包含如下內(nèi)容：第一，法治表達(dá)或者主要表達(dá)了社會(huì)公眾對(duì)法的一種神圣的法律情感。這種法律情感的形成不是靠法律的嚴(yán)酷與冷峻，也不是靠外力的強(qiáng)迫、壓制與威脅—它們只能使社會(huì)公眾產(chǎn)生敬畏感而沒(méi)有神圣性—這種神圣的法律情感是社會(huì)公眾出自內(nèi)心的對(duì)法的真誠(chéng)信仰，這是一種類似于宗教信仰般的情懷。在這種信仰中，人們對(duì)法律明顯地沒(méi)有那種敬畏的距離感，而有的只是由這種信仰所產(chǎn)生的歸屬感與依戀感，由此才激發(fā)了人們對(duì)法的信任、信心和尊重，并愿意為之而獻(xiàn)身，正是在這種社會(huì)普遍的法律情感氛圍中，法律最終找到了自身正當(dāng)性與合理性的真正基礎(chǔ)和根源；也只有在這個(gè)基礎(chǔ)和根源當(dāng)中，法律才能獲得真正的、有普遍社會(huì)感召力的神圣性。由此，法律的至上性和最高權(quán)威也才可能得以真實(shí)地確立和維持。這樣，法治化的過(guò)程實(shí)際上也就是法律逐步獲得并保有神圣性的過(guò)程。這正如托克維爾所言，“沒(méi)有民情的權(quán)威就不可能建立自由的權(quán)威，而沒(méi)有信仰也不可能養(yǎng)成民情“[⑨]，“自由視宗教為民情的保衛(wèi)者，而民情則是法律的保障和使自由持久的保證。“[⑩]在這里，我們所理解的宗教具有比較寬泛的含義，它指“社會(huì)關(guān)于生活終極意義和目的的直覺(jué)知識(shí)，以及對(duì)此終極意義和目的的獻(xiàn)身。“[①①]它和法律實(shí)際上“代表了人類生活中兩個(gè)基本的方面，法律意味著秩序，宗教意味著信仰。”
[①②]我們堅(jiān)信：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。它不僅包含有人的理性和意志，而且還包含了他的情感，他的直覺(jué)和獻(xiàn)身，以及他的信仰。“[①③]道理很簡(jiǎn)單，“僅憑理性的推導(dǎo)與功利的計(jì)算，怎能夠喚起人們滿懷激情的獻(xiàn)身？不具有神圣意味的法律又如何贏得民眾的衷心擁戴？“[①④]所以，托克維爾通過(guò)對(duì)美國(guó)民主制度的全面考察，極具洞見(jiàn)地得出結(jié)論說(shuō)：“法律只要不以民情為基礎(chǔ)，就總要處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。民情是一個(gè)民族的唯一的堅(jiān)強(qiáng)耐久的力量。“[①⑤]他肯定：“一個(gè)只靠武力使人們服從其法律的政府，必然迅速毀滅。“[①⑥]我認(rèn)為，社會(huì)公眾的法律情感，以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法的神圣性的意識(shí)和觀念，對(duì)法的宗教情懷和信仰，是全部法治建立、存在和發(fā)展的根本前提和保障；甚至可以說(shuō)，公眾的法律情感和法的神圣性的觀念，是法本身之存在及其具有效力的“合法性”根據(jù)。而“這種對(duì)于任何法律秩序都是必不可少的情感，不可能由純粹的功利主義倫理學(xué)中得到充分的滋養(yǎng)。這類情感的存在，有賴于人們對(duì)它們自身所固有的終極正義性的信仰，當(dāng)代西方社會(huì)流俗的見(jiàn)解主張：法律主要是推行統(tǒng)治者政策的手段，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)，這種見(jiàn)解最終將自取其咎。“因?yàn)椋叭魞H從效力角度考慮法律，則我們使之喪失的，便正好是效力。若不曾對(duì)法律中的宗教因素予以充分的注意，我們就會(huì)取消它執(zhí)行正義的職能，甚至可能使它喪失生存的能力。“[①⑦]因此，伯爾曼堅(jiān)持認(rèn)為，如果“剝奪了法律的情感生命力，則法律將不可能幸存于世。“他認(rèn)為“法律與宗教一榮俱榮，一損俱損；如果我們希望法律繼續(xù)有效，我們就不能不重興人們對(duì)法律的獻(xiàn)身激情（這種情感本質(zhì)上是宗教的），正是此類激情使法律具有了儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。“[①
⑧]
所以，法治化的過(guò)程，實(shí)際上也就是一個(gè)法的神圣化的過(guò)程。在這一過(guò)程中，在法的神圣性（也就是法的宗教性）被強(qiáng)化的同時(shí)，法的價(jià)值蘊(yùn)含得到了極大的提高。正如伯爾曼所說(shuō)的，“所有法律制度都不僅要求我們?cè)诶碇巧铣姓J(rèn)—社會(huì)所倡導(dǎo)的合法美德，而且要求我們以我們的全部生命獻(xiàn)身于它們。所以，正是由于宗教激情，信仰的飛躍，我們才能使法律的理想與原則具有普遍性。“[①⑨]實(shí)際上，“在任何一個(gè)社會(huì)，法律本身都促成對(duì)其自身神圣性的信念。它以各種方式要求人們的服從，不但付諸他們物質(zhì)的、客觀的、有限的和合理的利益，而且還向他們對(duì)超越社會(huì)功利的真理、正義的信仰呼吁，也就是說(shuō)，以一種不同于流行的現(xiàn)世主義和工具主義理論的方式確立法的神圣性。“[②⑩]總之，“法律不應(yīng)只圖方便；它應(yīng)當(dāng)致力于培養(yǎng)所有有關(guān)人員—當(dāng)事人，旁觀者和公眾—的法律情感。“[②①]這一點(diǎn)對(duì)法治而言，非常關(guān)鍵。
在此必須強(qiáng)調(diào)的是，在社會(huì)公眾的法律情感中，他們對(duì)法的神圣性的宗教般的信仰，“不僅要求個(gè)人的德行，而且要求集體的德行，而體現(xiàn)在法律中的集體德行也和人可能做的其他任何事情一樣具有終極價(jià)值（而非僅僅是次要價(jià)值）。“[②②]
第二，法治表明社會(huì)公眾普遍形成了一種嶄新的法律態(tài)度。他們已經(jīng)普遍地對(duì)法律產(chǎn)生了一種高度的認(rèn)同，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到法律不僅不是對(duì)自己生活的妨礙，反而是與自己的現(xiàn)實(shí)生活密切貼近的必需品，已經(jīng)是自己日常生活的必備條件了。這時(shí)候，他們已經(jīng)不把法律看作是由外在力量強(qiáng)加在他們身上的東西，一個(gè)與己無(wú)關(guān)的多余的外物，而是認(rèn)為這法律就是自己的，是自己生活的一部分，須臾不可分離。因此，社會(huì)公眾普遍地將法律的要求內(nèi)化為自己從事一切社會(huì)行為的動(dòng)機(jī)，并自覺(jué)地把自己和他人的行為坦陳于法律面前，接受法律的評(píng)判和檢測(cè)。這時(shí)，我們似乎可以說(shuō)社會(huì)公眾已經(jīng)自覺(jué)地把法當(dāng)作了自己的內(nèi)在生活方式與生存樣式了。或者借用著名法學(xué)家哈特的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，在法治社會(huì)中，社會(huì)公眾普遍地對(duì)法律持有“內(nèi)在觀點(diǎn)”而不是旁觀者立場(chǎng)的“外在觀點(diǎn)”。正因?yàn)檫@法律是自己的，它體現(xiàn)了人性的要求，社會(huì)公眾才特別地珍視和愛(ài)護(hù)，法律也才真正具有權(quán)威性和神圣性，人們才真正有信心對(duì)其予以信任和信仰，法律也才的的確確值得尊重。歷史早已證明，“人們不會(huì)衷心擁戴一種政治制度和經(jīng)濟(jì)制度，更不用說(shuō)一種哲學(xué)，除非對(duì)他們來(lái)說(shuō)，這種制度或者哲學(xué)代表著某種更高的、神圣的真理。如果在人們看來(lái)，有一種制度與他們信仰（用全部生命去信仰，而不僅僅是在理智上認(rèn)為如此）的某種超驗(yàn)實(shí)體相悖，他們就會(huì)拋卻這種制度。“[②③]伯爾曼認(rèn)為，“除非人們覺(jué)得，那是他們的法律，否則，他們就不會(huì)尊重法律。但是，只有在法律通過(guò)其儀式與傳統(tǒng)，權(quán)威與普遍性觸發(fā)并喚起他們對(duì)人生的全部?jī)?nèi)容的意識(shí)，對(duì)終極目的和神圣事物的意識(shí)的時(shí)候，人們才會(huì)產(chǎn)生這樣的感覺(jué)。“[②④]
第三，法治是全體社會(huì)公眾共同參與的一項(xiàng)正義的事業(yè)，它反映的是社會(huì)公眾強(qiáng)烈的主人翁的獨(dú)立意識(shí)與自覺(jué)意識(shí)，表達(dá)的是社會(huì)公眾的積極性與主動(dòng)性。正是在這種精神氛圍中，人的主體性得到了最大限度的實(shí)現(xiàn)：在這里，法律與人的內(nèi)在需求達(dá)到了最大限度的從內(nèi)容到形式的一致，法律成為人性的一部分，法和人在本質(zhì)上達(dá)到了某種契合與同一；在這里，人們相互都把對(duì)方真正看作與自己是平等的人，所有社會(huì)成員也因此才成為真正的人。正如托克維爾所講的，“在民主共和國(guó)，已經(jīng)不是一部分人民去從事改善社會(huì)的狀況，而是全體人民都以關(guān)切的心情承擔(dān)起這項(xiàng)任務(wù)。“[②⑤]因此，法治不僅是國(guó)家（或政府）所關(guān)心并努力從事的事情，而且更是社會(huì)公眾所關(guān)心或者應(yīng)當(dāng)關(guān)心并努力投身其中的事業(yè)；不僅是其他社會(huì)公眾所關(guān)心或者應(yīng)當(dāng)關(guān)心并為之奮斗的事業(yè)，而且同時(shí)也是包括自己在內(nèi)的全體社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地自覺(jué)參與的共同事業(yè)。這樣，法治化表明，我們應(yīng)當(dāng)而且必須轉(zhuǎn)換我們的思維方式，拋棄傳統(tǒng)的二元論思維模式—在這種思維模式下，社會(huì)公眾是認(rèn)識(shí)的積極方面與主動(dòng)方面即認(rèn)識(shí)“主體”，而法律則成為認(rèn)識(shí)的對(duì)象即“客體”，這樣，法律成為“知覺(jué)對(duì)象，一件既脫離其生產(chǎn)者又脫離其消費(fèi)者的產(chǎn)品，一個(gè)外在于遵從它的人而存在的規(guī)則體系。“[②⑥]所以，我們所看到的社會(huì)的法律景象便是：“主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質(zhì)，情感疏離于理智，意識(shí)形態(tài)疏離于權(quán)力，個(gè)體疏離于社會(huì)。“[②⑦]于是，作為社會(huì)之基本構(gòu)成因子的人被想象為存在于他所認(rèn)識(shí)、理解和分析的法律現(xiàn)象與法律實(shí)踐之外，他當(dāng)然也就成了法治的旁觀者。法治化所需要的是辯證統(tǒng)一的整體思維模式，按照伯爾曼的說(shuō)法，在這種思維模式下，二元論思維的“非此即彼”，“讓位于‘亦此亦彼‘。不再是主體反對(duì)客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識(shí)反對(duì)存在，而是意識(shí)與存在同在；不再是理智反對(duì)情感，或者理論反對(duì)激情，而是整體的人在思考和感受。“[②⑧]它表明，我們不再把法律理解成“認(rèn)識(shí)對(duì)象，而開(kāi)始把它理解為觀察者也參與其中的一項(xiàng)事業(yè)。“[②⑨]也就是說(shuō)，法治并不是或者不應(yīng)當(dāng)是人與法的主客體的嚴(yán)格二分與矛盾對(duì)立，而是主客體的雙向互動(dòng)與協(xié)調(diào)統(tǒng)一，即主體的法律化與法律的主體化。這是一種雙向的改造與塑造過(guò)程，它將人塑造成新型的真正的法治人而將法改造成新型的真正的良法。法治人對(duì)法的遵守是出于對(duì)法律的認(rèn)同、尊重而自覺(jué)守法，這種主動(dòng)守法與被迫無(wú)奈的消極守法具有根本區(qū)別。對(duì)此，斯賓諾莎早有分析，他說(shuō)：“法律一名辭主要是用于一些人的威權(quán)加之于人的生活方式；所以守法的人可以說(shuō)是受法律的管轄，使他們不得不從。實(shí)在說(shuō)來(lái)，一個(gè)人因?yàn)榕律辖g刑架對(duì)人無(wú)所侵犯，這不能說(shuō)他是一個(gè)有正義的人。但是有一個(gè)人因?yàn)橹罏槭裁从蟹傻恼嬲碛膳c必要，出自堅(jiān)定的意志自愿地對(duì)人不加侵犯，這樣才可以說(shuō)是一個(gè)正直的人。我想這就是保羅的意思，他說(shuō)凡為法律所轄制的人不能因?yàn)槭胤礊橐还耍驗(yàn)楣毡榈亩x是指尊重別人權(quán)利的一種恒常的意志。“[③⑩]這樣，在法治人的視野中，法律就“不只是一整套規(guī)則“，而且它就“是在進(jìn)行立法、判決、執(zhí)法和立約的活生生的人。它是分配權(quán)利與義務(wù)，并據(jù)以解決紛爭(zhēng)，創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序。“[③①]而“一旦把法律理解為積極的，活生生的人類進(jìn)程，它也就包容了—正好比宗教包容了—人的全部存在，包括他的夢(mèng)想，他的情感，他的終極關(guān)切。“[③②]同時(shí)，對(duì)于法律的改革和完善而言，絕對(duì)不可否認(rèn)的是，“法律程序中更為廣泛的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑。“[③③]所以，在這種意義上，法治既是一個(gè)客觀的社會(huì)現(xiàn)象即一定的法律秩序狀態(tài)，又是全體社會(huì)公眾自覺(jué)參與法治化過(guò)程的一種內(nèi)在感受和體驗(yàn)，即一種嶄新的生活態(tài)度、情感與心態(tài)。
第四，法治意味著社會(huì)公眾自己替自己作主，充分表達(dá)自己的愿望、期待和要求。因此，在判斷現(xiàn)行法律是良法還是惡法，是好法還是壞法時(shí)，作為社會(huì)公眾的法治參與者在尊重國(guó)家（或政府）的判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷結(jié)論的同時(shí)，也有充分的自由和權(quán)利依據(jù)自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律的好壞作出判斷，也有充分的自由和權(quán)利根據(jù)自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)國(guó)家（或政府）的判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷結(jié)論予以全面審查，從而也有充分的自由和權(quán)利否定國(guó)家（或政府）的判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷結(jié)論，并采取相應(yīng)的政治行動(dòng)和法律行動(dòng)。而作為其自明前提和必然的邏輯結(jié)果，社會(huì)公眾也應(yīng)當(dāng)自覺(jué)而主動(dòng)地承擔(dān)因其采取這種政治行動(dòng)和法律行動(dòng)而引起的一切法律責(zé)任。在這里，法治表明的是或者應(yīng)當(dāng)是，切切實(shí)實(shí)的人民自己當(dāng)家作主，而不是由別人替民作主，即使是國(guó)家（或政府）也不行。同時(shí)，法治也表明了只有人民（社會(huì)公眾）自己才有資格擁有對(duì)法律之好壞、良善與否予以最終判斷的權(quán)力，而其判斷的共同標(biāo)準(zhǔn)，乃是人本身的生存、發(fā)展和完善，即人的全面自由發(fā)展
。
第五，法治意味著政府的絕對(duì)守法義務(wù)和社會(huì)公眾的相對(duì)守法義務(wù)。從法治的觀點(diǎn)來(lái)看，憲法主要是直接約束國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和政府，而不是直接約束社會(huì)公眾的，在憲法指導(dǎo)之下制定的各種基本法律、法規(guī)、規(guī)章以及特別法才是直接約束社會(huì)公眾的。在這個(gè)意義上，唯有政府等國(guó)家機(jī)關(guān)才存在遵守或違背憲法的問(wèn)題，而一般的普通社會(huì)公眾，無(wú)論在邏輯上還是在事實(shí)上，都不可能成為遵守憲法或違背憲法的“合格“主體。當(dāng)然，從最根本的意義來(lái)說(shuō)，所有的法律法規(guī)等都是依據(jù)憲法制定的，因此對(duì)所有法律法規(guī)的遵守都可以歸結(jié)為對(duì)憲法的遵守；反之，對(duì)所有法律法規(guī)的任何違反都可以歸結(jié)為違背憲法。但這種遵守或者違背憲法始終是間接而非直接的、推論的而非現(xiàn)實(shí)的。因此，政府的絕對(duì)守法義務(wù)的第一層含義即指，政府的首要守法義務(wù)是或者應(yīng)當(dāng)是遵守憲法，其次才是遵守基本法律法規(guī)和決定，爾后才是遵守自己制定的行政法規(guī)，強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)有利于增強(qiáng)憲法權(quán)威，強(qiáng)化政府守法觀念，也便于對(duì)政府守法予以監(jiān)督。政府的絕對(duì)守法義務(wù)的第二層含義是，必須對(duì)政府實(shí)行全面而嚴(yán)格的義務(wù)推定原則，政府的權(quán)力及其行使以法律的明確規(guī)定為界限，不得越界。社會(huì)公眾的相對(duì)守法義務(wù)應(yīng)當(dāng)包含如下內(nèi)容：其一，公民守法是或者應(yīng)當(dāng)是公民的基本道德義務(wù)，但決不是絕對(duì)的道德義務(wù)。因此，守法與否公民可以自行作出決定。也就是說(shuō)，出于對(duì)法律之正當(dāng)合理性的否定，出于改革和完善現(xiàn)行之“惡法”（公民自行判斷結(jié)論）的良好動(dòng)機(jī)與愿望，公民可以單獨(dú)地或者集體地進(jìn)行某些和平的違法行為（如口頭或書面的抗議，集會(huì)、游行、示威等等），這也就是當(dāng)代西方法學(xué)家如德沃金和羅爾斯等人詳盡闡述的所謂“善良違法”（良知違法）與“溫和抵抗”（非暴力反抗）。但必須強(qiáng)調(diào)的是，公民擁有有意識(shí)地和平違法的權(quán)利和自由并不能排除公民基本的守法義務(wù)。因此，任何公民都必須自覺(jué)承擔(dān)因自己的違法行為（無(wú)論出于何種原因）而引起的法律責(zé)任。其二，從純粹守法來(lái)看，公民的相對(duì)守法義務(wù)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面，當(dāng)法律本身是“良法”時(shí)，作為社會(huì)一分子的公民應(yīng)當(dāng)自覺(jué)予以認(rèn)同而守法與護(hù)法，不應(yīng)隨意違法。否則，法律將形同虛設(shè)，法律毫無(wú)神圣性和權(quán)威性可言。而正常的良好的法律秩序無(wú)由形成，何談法治？另一方面，當(dāng)個(gè)別的法律或者法律的個(gè)別方面品質(zhì)惡化，成為不公正的、壞的“惡法”時(shí)，作為社會(huì)一分子的公民除了盡其所能努力表達(dá)改革和完善法律的愿望和要求并采取實(shí)際行動(dòng)使其向好的、公正的“良法”轉(zhuǎn)化的同時(shí)，哪怕這些法律對(duì)自己或他人在某些方面不公正和不方便，但為了整個(gè)社會(huì)的全局利益和法治化過(guò)程的逐步推進(jìn)，也應(yīng)當(dāng)盡量自覺(jué)地遵守這些不公正的、引起自己或他人厭惡的“惡法”，以保證在整個(gè)社會(huì)逐步形成一定的法律秩序狀態(tài)，從而在全社會(huì)逐步培育或者鞏固全體社會(huì)成員的法治情感、法治情緒與法治心態(tài)。潘恩就曾表達(dá)過(guò)這種觀點(diǎn)，他說(shuō)：“對(duì)于一項(xiàng)壞的法律，我一貫主張（也是我身體力行的）遵守，同時(shí)使用一切論據(jù)證明其錯(cuò)誤，力求把它廢除，這樣做要比強(qiáng)行違犯這條法律來(lái)得好；因?yàn)檫`反壞的法律此風(fēng)一開(kāi)，也許會(huì)削弱法律的力量，并導(dǎo)致對(duì)那些好的法律肆意違犯。“[③④]這一點(diǎn)極其重要，它同樣是我們所追求和仰慕的法治所不可缺少的必要的一環(huán)。我以為，綜上所述才是法治必備的“軟件”系統(tǒng)，正是這些反映了法治的社會(huì)情緒和公眾情感的法治的精神氣質(zhì)和內(nèi)在品質(zhì)的諸因素，才充分而準(zhǔn)確地表達(dá)了法治的真正意蘊(yùn)！它們和作為法治之物質(zhì)要素或制度要素的法治“硬件”系統(tǒng)一起，共同構(gòu)成了完整的、真正意義的法治的充分而且必要的條件。而我們所追求的也恰恰是，而且也應(yīng)當(dāng)是這樣的法治。
四、法治之境的遠(yuǎn)與近：一個(gè)實(shí)例及其留下的思考１９９５年，《讀書》雜志第１０期發(fā)表了《在美國(guó)焚燒國(guó)旗是否合法？》一文。
在文中，東來(lái)先生詳細(xì)介紹了發(fā)生在美國(guó)的兩起焚燒美國(guó)國(guó)旗的案例：
１９８４年，美國(guó)共和黨在得克薩斯州達(dá)拉斯城舉行大會(huì)，而反對(duì)里根總統(tǒng)內(nèi)外政策的美國(guó)公民則在會(huì)場(chǎng)外集會(huì)和示威，其中一位名叫約翰遜的先生當(dāng)場(chǎng)焚燒了美國(guó)紅白藍(lán)三色國(guó)旗。于是，得克薩斯州便以故意損壞國(guó)旗的罪名逮捕并起訴了約翰遜，這就是著名的“得克薩斯訴約翰遜”案。有關(guān)該案的官司一直打到了美國(guó)聯(lián)邦最高法院。１９８９年６月２１日，聯(lián)邦最高法院以５票贊成４票反對(duì)的１票之差作出如下判決：在公眾集會(huì)示威中焚燒美國(guó)國(guó)旗是受到美國(guó)憲法修正案第一條“表達(dá)自由”權(quán)保護(hù)的合法行為。這一判決使約翰遜先生被無(wú)罪釋放，而同時(shí)由于美國(guó)聯(lián)邦最高法院享有違憲審查權(quán)，它的這一判決也當(dāng)然地使美國(guó)４８?jìng)�(gè)州和華盛頓哥倫比亞特區(qū)有關(guān)當(dāng)局制定的有關(guān)國(guó)旗保護(hù)的地方性法律失效。
然而，最高法院的這一判決激怒了那些將國(guó)旗視為美利堅(jiān)民族之象征的美國(guó)公民且傷害了他們強(qiáng)烈的愛(ài)國(guó)心。當(dāng)時(shí)的民意調(diào)查表明，３／４的美國(guó)人強(qiáng)烈希望用法律來(lái)保護(hù)國(guó)旗。而“他們的愿望在國(guó)會(huì)中迅速得到表達(dá)。當(dāng)年１０月，國(guó)會(huì)通過(guò)了１９８９年《國(guó)旗保護(hù)法》，但這一法律立即受到支持焚旗為憲法權(quán)利的人的挑戰(zhàn)。就在該法生效的當(dāng)天（１０月３０日），一位叫埃里奇蘭的女士以身試法，在國(guó)會(huì)山下當(dāng)眾焚旗，因?yàn)樗肋@個(gè)案子必然會(huì)上訴到最高法院。在‘美國(guó)訴埃里奇蘭等人’一案中，盡管有群眾和國(guó)會(huì)的壓力，最高法院依然我行我素，再次以五比四的票數(shù)在１９９０年６月１１日宣布１９８９年《國(guó)旗保護(hù)法》違憲，重申其焚旗合法的立場(chǎng)。反對(duì)焚旗的人（姑且稱之為護(hù)旗派）于是只好寄希望于通過(guò)新的憲法修正案來(lái)保護(hù)他們神圣的旗幟。十天后，護(hù)旗派在眾議院提出了一項(xiàng)保護(hù)國(guó)旗的憲法修正案，但因未達(dá)到２／３多數(shù)而未能通過(guò)。參議院的護(hù)旗派也以５８票贊成４２票反對(duì)面臨同樣的遭遇。但國(guó)會(huì)外的護(hù)旗派不肯善罷甘休，愛(ài)國(guó)的激情以及大多數(shù)美國(guó)人支持保護(hù)國(guó)旗的事實(shí)，促使他們決心繼續(xù)戰(zhàn)斗下去。１９９４年８月，以美國(guó)退伍軍人組織美國(guó)軍團(tuán)（American
Legion）為首的６５個(gè)全國(guó)性社會(huì)組織在國(guó)會(huì)山下宣布成立全美‘公民護(hù)旗同盟’（Citizens Flag Al
liance），發(fā)誓要在全國(guó)進(jìn)行一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的護(hù)旗游說(shuō)運(yùn)動(dòng)，促使國(guó)會(huì)能有２／３的多數(shù)通過(guò)保護(hù)國(guó)旗的憲法修正案。“目前，“多數(shù)議員（盡管不是２／３多數(shù)），多數(shù)州的州長(zhǎng)（已有２６位州長(zhǎng)）表示支持護(hù)旗同盟。受美國(guó)軍團(tuán)委托，蓋洛普（Gallup）１９９４年２月進(jìn)行的一項(xiàng)民意調(diào)查顯示，８０％的美國(guó)人不認(rèn)為焚燒國(guó)旗是受憲法保護(hù)的‘表達(dá)自由’的行動(dòng)，７８％的人認(rèn)為有必要通過(guò)憲法修正案來(lái)護(hù)旗，８１％的人表示如果第二天投票，他們會(huì)贊成通過(guò)憲法修正案。“[③⑤]
這兩起發(fā)生于美國(guó)的焚燒國(guó)旗的案件及其所引發(fā)的支持護(hù)旗與焚旗的爭(zhēng)論與行動(dòng)，的確給我們留下許許多多十分值得深思和回味的東西。如果我們暫時(shí)撇開(kāi)美國(guó)法律（包括憲法）的階級(jí)本質(zhì)屬性不談，同時(shí)放棄護(hù)旗派與焚旗派的對(duì)立立場(chǎng)而采取一種超越態(tài)度，以一個(gè)旁觀者的視角來(lái)審視所發(fā)生的這一切，我們便會(huì)真切地看到，從普通的美國(guó)公民、社會(huì)團(tuán)體、美國(guó)各級(jí)（州和聯(lián)邦）政府、國(guó)會(huì)和最高法院對(duì)焚旗和護(hù)旗的態(tài)度與行為當(dāng)中，非常鮮明、形象而生動(dòng)地體現(xiàn)了美國(guó)社會(huì)公眾普遍具有的那種法律情感。這就是，對(duì)包括憲法在內(nèi)的美國(guó)法律及其程序的信任、信心和尊重！他們對(duì)法的的確確是出自內(nèi)心的真誠(chéng)的信仰，即使某些法律他們不喜歡甚至厭惡和憤慨，他們也初衷不改，決不動(dòng)搖對(duì)法律的依戀和愛(ài)戴，而是尋求通過(guò)某種方式（包括違背現(xiàn)行法律但盡可能以合法方式）爭(zhēng)取改革和完善現(xiàn)行法律。他們用自己的行動(dòng)表明了他們對(duì)于自己的法律的神圣性、至上性和權(quán)威性的認(rèn)可，以及他們對(duì)法律的自覺(jué)認(rèn)同，并將其要求內(nèi)化為自己行為的動(dòng)機(jī)而通過(guò)自己的行為體現(xiàn)出來(lái)。換句話說(shuō)，從這里，我們看到美國(guó)公眾對(duì)于法律基本上是持“內(nèi)在觀點(diǎn)”。同時(shí)，我們也看到了美國(guó)公眾對(duì)法律改革與完善那主動(dòng)而自覺(jué)的積極參與，他們對(duì)法律的共同締造也充分體現(xiàn)了其強(qiáng)烈的主體性與自我意識(shí)。由此，我們也不能不坦率地承認(rèn)，在美國(guó)公民、社會(huì)團(tuán)體、美國(guó)政府、國(guó)會(huì)和最高法院對(duì)待焚旗和護(hù)旗的態(tài)度和行為的背后，我們看到了一種我們期待已久的普遍的法律情感和社會(huì)意識(shí)，其精神內(nèi)核和氣質(zhì)恰恰正是我們所談?wù)摰姆ㄖ蔚囊馓N(yùn)！由此看來(lái)，法治之境離我們并不是那么遙遠(yuǎn)，它很近。
然而，法治情感的培育和法治精神的形成又實(shí)在不是一蹴而就或者短時(shí)期就能見(jiàn)效的，它需要長(zhǎng)期地、一點(diǎn)一滴地生成、積累。在法治化的過(guò)程中，物質(zhì)的、技術(shù)性的法律制度，即法治的“硬件”系統(tǒng)，相對(duì)而言是比較容易構(gòu)建或引進(jìn)的，但它們?nèi)粢嬲l(fā)揮其應(yīng)有的作用和價(jià)值，則必須有與之相適應(yīng)的精神、意識(shí)和觀念，即法治的“軟件“系統(tǒng)予以奠基和支撐。這也是有實(shí)例可循的。托克維爾就曾談到：“墨西哥人希望實(shí)行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國(guó)人的聯(lián)邦憲法作為藍(lán)本，并幾乎全部照抄過(guò)來(lái)。但是，他們只抄來(lái)了憲法的條文，而無(wú)法同時(shí)把給予憲法以生命的精神移植過(guò)來(lái)。因此，他們的雙重政府的車輪便時(shí)停時(shí)轉(zhuǎn)。各州的主權(quán)和聯(lián)邦的主權(quán)時(shí)常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方是總是沖突。“[③⑥]因此，培養(yǎng)全體社會(huì)公眾的法治情感和心態(tài)，使之成為普遍的社會(huì)民情，這是法治化進(jìn)程中非常重要而艱巨的任務(wù)。可以肯定，只有物質(zhì)的、制度化的“硬件”系統(tǒng)而缺乏相應(yīng)的精神意識(shí)、觀念和情感等“軟件”系統(tǒng)支持的所謂“法治”，不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而沒(méi)有內(nèi)在的靈魂。
不幸的是，我國(guó)法治現(xiàn)實(shí)的真實(shí)情況恰恰正是這樣。我們一直強(qiáng)調(diào)并進(jìn)行著作為法治“硬件”系統(tǒng)的法律制度的建設(shè)，而較為忽視作為法治“軟件”系統(tǒng)的法治精神與情感；我們一直迷信和崇拜國(guó)家政權(quán)的強(qiáng)制與威懾，而較為忽視作為社會(huì)主體的社會(huì)公眾的主體性與自我意識(shí)，以及在此基礎(chǔ)上的對(duì)法律的自覺(jué)認(rèn)同和尊重。不僅如此，對(duì)于中國(guó)的法治化而言，其問(wèn)題遠(yuǎn)比這要嚴(yán)重得多、復(fù)雜得多。因?yàn)槲覀兊姆ㄖ危瑥闹贫鹊接^念、從物質(zhì)到精神都徹頭徹尾是西方的產(chǎn)物，屬于“舶來(lái)品”，并無(wú)本土化的傳統(tǒng)文化根基。對(duì)此，梁治平先生曾作過(guò)如下分析：“我們的現(xiàn)代法律制度包括憲法、行政法、民法、訴訟法等許多門類，它們被設(shè)計(jì)來(lái)調(diào)整社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，為建構(gòu)一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)奠定基礎(chǔ)，同時(shí)，它們也代表了一種精神價(jià)值，一種在久遠(yuǎn)的歷史中逐漸形成的傳統(tǒng)。問(wèn)題在于，這恰好不是我們的傳統(tǒng)。這里不但沒(méi)有融入我們的歷史，我們的經(jīng)驗(yàn)，反倒常常與我們‘固有的’文化價(jià)值相悖。于是，當(dāng)我們最后不得不接受這套法律制度的時(shí)候，立即就陷入到無(wú)可解脫的精神困境里面。一種本質(zhì)上是西方文化產(chǎn)物的原則、制度，如何能夠喚起我們對(duì)于終極目的和神圣事物的意識(shí)，又怎么能夠激發(fā)我們樂(lè)于為之獻(xiàn)身的信仰與激情？我們并不是漸漸失去了對(duì)于法律的信任，而是一開(kāi)始就不能信任這法律。因?yàn)樗c我們五千年來(lái)一貫尊行的價(jià)值相悖，與我們有著同樣久長(zhǎng)之傳統(tǒng)的文化格格不入。“[③⑦]在這種情況下，我們還一味地只是注重和強(qiáng)調(diào)物質(zhì)的法律制度建設(shè)，以及對(duì)于法律的嚴(yán)格遵守，而極其輕視對(duì)法律制度的精神文化因素的培育，當(dāng)然不可避免地一再拉大了本已存在的法治的物質(zhì)、制度、技術(shù)成分，與法治的意識(shí)、精神、觀念、價(jià)值成分之間的距離，強(qiáng)化了它們之間的分離和脫節(jié)，加劇了它們之間的矛盾、沖突和對(duì)立。于是，在西方原本是兩種因素內(nèi)在統(tǒng)一的法治，在中國(guó)的法治實(shí)踐中卻明顯地存在著巨大的張力，以至于那怕是保持其表面的協(xié)調(diào)都極為困難。這樣，在中國(guó)的法治建設(shè)實(shí)踐中，伴隨著法治化過(guò)程，就必然會(huì)產(chǎn)生兩種與法治根本相悖的社會(huì)現(xiàn)象：
一方面，社會(huì)公眾始終認(rèn)為法律對(duì)自己來(lái)說(shuō)完全是一個(gè)外物和異己的東西，它不是自己的生活需要而是社會(huì)強(qiáng)加的，其目的是壓迫、限制和束縛自己，自己對(duì)法律的遵守是被迫而不得已的行為。因此，他時(shí)時(shí)刻刻想到的便是遠(yuǎn)離、規(guī)避和拒斥法律。于是，法律喪失了其神圣性、至上性和權(quán)威性，也從社會(huì)公眾的情感上根本性地喪失了其應(yīng)有的效力。因?yàn)椋胺傻男Яκ且运鸬膼?ài)戴和尊重為轉(zhuǎn)移的。”[③⑧]另一方面，在外力的強(qiáng)制與威懾下，社會(huì)公眾無(wú)可奈何地被動(dòng)服從法律，逐漸麻木了其自主判斷的神經(jīng)，將其愿望和期待埋在了心里，在社會(huì)公眾逐漸泯滅了其參與熱情的同時(shí)，獨(dú)立的平等人格喪失了，而順從的、充滿奴性的依附人格長(zhǎng)成了。期待之中的法治社會(huì)的真正公民終于沒(méi)有出現(xiàn)，而新一代的臣民可能又會(huì)擁塞著社會(huì)的空間。
由此看來(lái)，中國(guó)的法治之路的確還相當(dāng)遙遠(yuǎn)，它艱辛而漫長(zhǎng)。
五、簡(jiǎn)短的結(jié)束語(yǔ)
總之，我個(gè)人堅(jiān)信，法治社會(huì)的建立絕不僅限于其物質(zhì)層面的制度建設(shè)，絕不僅限于其技術(shù)性“硬件”系統(tǒng)的完備周詳。法治社會(huì)的有效建立，最為基礎(chǔ)、也最為關(guān)鍵的，乃是作為其基礎(chǔ)以支撐整個(gè)法治大廈的精神層面的意識(shí)與觀念的確立，是作為其內(nèi)在靈魂的“軟件”系統(tǒng)的開(kāi)發(fā)。在我看來(lái)，法治所表達(dá)的真實(shí)意義在于：它既是社會(huì)公眾普遍具有的一種精神、信仰、意識(shí)和觀念，又是一種典型的社會(huì)民情與社會(huì)心態(tài)；它既是個(gè)人的一種思想方式與行為方式，又是社會(huì)公眾的一種普遍的生存方式與生活方式。
由此而不難理解：法治的精神意蘊(yùn)在于信仰，一種宗教般虔誠(chéng)而真摯的對(duì)法的信仰
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