[ 李興倫 ]——(2004-11-17) / 已閱18450次
論民事訴訟中電子證據的認證
李興倫
摘要：本文通過電子證據的特點，探討認證電子證據的規則，即法官在庭審的時候使用什么證據規則對電子證據進行綜合的認證？相比之下，傳統證據的認證規則不可能完全解決電子證據存在的法律問題，筆者通過本文提出認證電子證據的規則，以供參考。
關鍵字：電子證據 民事證據 電子商務
隨著電子計算機技術的發展，電子商務出現了新的浪潮。然而電子商務的出現，沖擊著傳統的商業貿易的法律的調控。司法實踐中涉及電子證據的案件層出不窮。對電子證據的法律定位及認證還處于理論討論階段，我國法律沒有相關的規定，理論界的爭論可謂見仁見智。電子證據可以作證據使用，法學理論界以及司法實踐均沒有爭議，而用什么規則對電子證據進行認證呢？還處于初步階段，因此沒有統一的看法。
一、 電子證據的法律地位
確定電子證據的法律地位，直接關系在對電子證據進行認證時，究竟是使用現有的證據認證規則，還是另行創造一種認證規則。目前，我國民事訴訟法沒有把電子證據作為獨立的證據種類，而是根據電子證據的某些特性，在行政法規和司法解釋中給出比較模糊的規定，根據行政法規的規定，主要有兩種分法，即視聽資料和書證。
如：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十二條規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有資料的原始載體。”在這里，是把計算機證據作為視聽資料。《最高人民法院關于行政訴訟真據若干規定》（2002年）其第十二條規定：“根據行政訴訟法第三十條第一款第三項規定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料”。國家廣電部于1992年1月12日頒行的《關于廣播電影電視行政服役若干規定》第二十五條第四款規定：“利用錄音或錄像磁帶錄制聲音或者電子計算機儲存的資料以及類似的資料來證明案件事實材料，包括錄音帶、錄像帶、傳真資料、微型膠卷、電子計算機軟盤等，稱為視聽資料。”從最高人民法院對民事行政以及廣電部的規定來看，是把電子證據作為視聽資料看待的。這種規定沒有突破立法的框架，從表面上看，為電子證據的認證提供了認證規則，即對視聽資料的認證規則。從實質上看，這樣的規定仍然存在著法律問題，第一，我國《合同法》第十一條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”從合同法看，是把電子證據作為書面證據，這與最高人民法院的司法解釋產生了矛盾，這對于認證電子證據是很不利的，定位的不同，會產生絕然不同的法律后果。第二，我國《民事訴訟法》第六十九條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”顯然，如果把電子證據作為視聽資料，在沒有其他證據予以佐證的情況下是不能夠獨立的作為認證事實的根據的。作為書證來看，不需要其他證據，就可以作為認定事實而使用，不必要有其他的證據加以佐證。這樣的矛盾出現，確定為什么較好呢？現在是電子的時代，電子商務盛行，電子侵權無處不在。難道使用電子交易時還需要簽訂書面合同嗎？
現在對電子證據的認識，主流的觀點是把電子證據作為獨立的證據種類，隨著計算機技術的發展，電子證據的角色變得更為復雜，它可以是物證、書證、視聽資料，證人證言等。因此將電子證據作為獨立的證據種類較好些。
二、 電子證據的可采性認證
目前沒有規定電子證據是獨立的證據種類，因此電子證據不能作為一種證據種類進入訴訟程序或其他證明活動的問題。證據可采性就是指能夠進入訴訟程序或其他證明活動可以被采用的證據。
法官究竟如何評判某一電子證據是否被采納呢？首先，法官應根據提交的電子證據進行歸類判斷，即判斷為物證、書證、視聽資料、言詞證據等。其次根據歸類使用認證規則對電子證據進行認證，看是否能被法庭所采納。
在歸類和認證的過程中，歸類應是根據法官的經驗和知識進行的，而認證不應由法官獨立進行，因為電子證據極易受到破壞和改變，且在技術上具有復雜性。根據法官所掌握的知識，很難對電子證據是否被修改或收集手段是否正確進行認證。這一環節，有專家提出應該聘請有關計算機專家對這一電子證據的真實性等一系列技術方面問題進行審查判斷，再向法庭提供。這類似于專家輔助人，但有區別，專家輔助人是案件的當事人聘請，而其則由法庭聘請。為了使判決公正，使之為人信服。我贊同這種觀點，因為，一個法官很可能是法學家，但同時是計算機專家就很不可能了。
三、 電子證據的合法性認定
世界上絕大多數國家對于非法證據，并不一律排除，我國也僅規定了有限的非法證據排除規則 。具體而言，我國并非對非法的證據一律排除，而是規矩非法的程度是否對證據的真實性產生影響，或者說足以影響某重大權益，則應加以排除；但在民事訴訟中，我認為只要是非法獲得的證據，應一律排除。這樣有利于取證不使用違法手段損害其他人的利益（為了獲得證據，用隱形的攝影機拍攝他人的隱私，盡管拍攝的內容是真實的，但損害其他人的利益，也損害對方當事人的利益），有利于法官的正確判斷，如果要求法官判斷非法行為是否足以影響證據的真實性，法官是很難判斷的，因為非法行為作出時的環境、人的智力、偽造的隱蔽性德那個因素，由于法官的知識、技術水平有限，不可能作出完全準確的判斷。一律排除是對非法取證人的懲罰，使其放棄非法取證的念頭，維持訴訟的公平性。
對于電子證據來說，非法取證的方式主要有一下幾種：
（一）、非法竊聽和竊錄
現在計算機網絡的飛速發展，使得人們通過因特網進入他人的計算機系統獲取信息成為可能。沒有獲得別人的同意就非法入侵他人系統而盜取信息，作為證據使用的，一律沒有證據效力。因為在入侵他人系統盜取信息的過程中，法官及有關專家也不能夠準確判斷其證據沒有被改動或刪除不利于自己的信息的可能性；這樣對被入侵者來說是極不公平的 。即使被入侵者的系統中有與入侵者提供完全相同的信息，也不能認定其真實性沒有受到影響，可以采用。如入侵者利用自己所掌握的知識通過因特網在他人的系統中寫入與自己要提交的證據完全相同的信息，或者向他人系統中置入竊聽病毒，從而撰改信息等。
鑒于電子證據的高科技性，對于絕大多數的民事訴訟當事人來說，是沒有能力自己獲得電子證據的。目前我國不允許設立私家偵探所性質的民間證據調查機構。對于獲取電子證據難這一問題，應該由政府設立電子證據調查機構 。這樣有利于電子商務的蓬勃發展，同時也保證電子交易的安全性，解決交易的后顧之憂。
但現在個別的，小股游擊隊性質的“地下網探”卻不容忽視 。對于通過這些渠道獲得的證據，不管其真實性如何，一律不予采納。如果采納這些證據，無異于是踐踏公安部所發的通知，也是助長“地下網探”的發展，如果一律不予采納，我想，是不會有人找這些“機構”調查的，對于專門從事此工作的人來說，等于砸掉他們的飯碗，他們還能夠存在嗎？
（二）、通過非法搜查和扣押等方式獲得電子證據的，一律不予采納。
搜查和扣押方式經常用于刑事偵查中，但必須經過一定的法定程序才得以實施。而在民事訴訟中，當事人不得行使搜查和扣押手段獲取證據，當事人只能申請人民法院調取證據時，人民法院才有權使用搜查扣押等手段。而根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，當事人可申請人民法院調查收集的證據有：1、申請調查的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案資料。2、涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料。3、當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。而證據保全則需要是容易毀損或滅失的證據，由此看來，似乎電子證據不符合證據保全和申請人民法院調取真格局的內容。但根據我個人的觀點，我認為申請人民法院調取電子證據屬于高法規定的第三種情況。如果電子證據只能由當事人調取，當事人不能以自己的名義去搜查和扣押證據或他人的財產，這樣就會造成對當事人的一方不公平現象，造成的損害也得不到司法保障。因此，筆者認為，當事人申請調取電子證據時，人民法院應當予以支持。
（三）、通過非法軟件收集的證據一般不予采納。
軟件對于電子證據的生成、傳遞、存儲等各環節都有相當重要的作用，它的合法于與否直接關系到電子證據是否符合合法的標準。我國為了鼓勵軟件業的發展，我國政府頒布了一系列法律法規對軟件產品的合法研制、生產、銷售、使用等規范。信息產業部于2000年10月頒布的《軟件管理辦法》第七條規定：“軟件產品實行登記和備案制度。未經軟件產品登記和備案或被撤銷登記的軟件產品，不得在我國境內經營或者銷售。”因此，合法軟件是根據我國有關法律開發研制的符合標準并登記的軟件，合法軟件是經過嚴格的標準和有關專家進行測試達到出版要求的，處理各種信息時準確率較高，部容易發生錯誤。非法軟件是指非法制售和非法錄制的軟件。前者軟件沒有經過嚴格的測試，軟件難免會有許多錯誤和漏洞，處理相關的數據時容易出錯，導致信息不真實，作為電子證據使用時可采性很低，除非另一方當事人自認。后者是沒有獲得授權而非法錄制，現在的許多軟件，為防止他人非法錄制，大多都采取了軟件保護內置的小程序，他人進行非法錄制時，往往無法錄制軟件的內核程序，從而導致軟件無法運行或經常出錯 。這樣的軟件所收集的信息，難保其真實可靠，用此方法收集的證據，我認為一般不予認定。
（四）、通過非核證軟件所獲取的電子證據在電子商務種一律不予采納。
電子商務的發展離不開一套成熟的軟件。這套軟件要確保數據在傳輸過程中有足夠的安全性，確保數據傳輸的原始性。只有具備制這最基礎的要素才能保障電子交易的安全。成熟的軟件能夠防止未經授權的人進入計算機系統，實施安全命令的控制，對系統的數據進行備份和恢復等。如果缺少這些基礎的功能，那么未經授權的人進入計算機系統撰改計算機儲存的數據，那在交易中難免會有許多糾紛出現。核準后的電子商務軟件，是經過國家專門經過國家專門機構進行審核合格并發核證證書。對通過核證的電子商務軟件收集的證據具有合法性和較真實性，一般給予采納。
四、 電子證據的真實性認證
作為證據使用的材料，必須具有真實性，而怎樣的電子證據才具有真實性呢？根據我國《電子簽名法》 第八條規定：“審查數據電文作為證據的真實性，應當考慮以下因素：（一）生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性；（二）保持內容完整性方法的可靠性；（三）用以鑒別發件人方法的可靠性；（四）其他相關的因素。”這一規定參照了聯合國的《電子商務示范法》的有關規定而作出的，從該規定不難看出，該條前三項只規定了處理數據電文的方法的可靠性，當然處理數據電文的方法不可靠，就意味數據電文的失真性強，即不被采納的可能性大。對于第四項規定的其他因素的具體情況，該法沒有具體的規定。根據筆者的見解，筆者認為應該包括以下內容：
1、 計算機硬件合格性；指計算機的硬件設施要符合國家規定的標準。如果某一計算機的硬件是劣質品，它保存數據或提取數據時會發生由于硬件的故障而無法存取或必須修改有關的數據才能存取數據。此情況下，數據電文的真實性和完整性差，不利于法庭采納。
2、 系統的穩定性；指在生成、儲存和傳遞數據電文的過程中，計算機系統要處于正常穩定的狀態。不然，所獲得的證據難以確保完整性和有效性。
3、 計算機的安全性；指計算機正常運行的時候，要保證計算機內儲存的數據的安全，現在的計算機病毒種類數不勝數，如果計算機內沒有較安全的殺毒和防毒軟件，一旦計算機中毒，難以保證數據的真實性和有效性。
4、 鑒別人的適格性；在鑒別發件人是誰的時候和真實與否時，不只追求用的方法是否恰當，還要看鑒別人是否適格。即使使用方法得當，由于主體不適格就會造成鑒別的內容不能夠成為證據。至于鑒別主體的資格認證，有待研究，一般來說要求是計算機專家。
5、 數據電文的一致性；是指收件方所接收到的數據與發件方發送的數據要完全一致，不然不予認定。
但是，我認為只有《電子簽名法》第八條規定的幾項原則是欠缺的，尤其在網絡侵權中，要認定電子證據的真實性這幾項原則，難蹬大雅之堂。認定電子證據的真實性，除上述的幾項原則之外，還應綜合考慮以下因素：
1、 自行收集的電子證據，沒有其它證據佐證的，一般不予采納。由于電子證據的易改不留痕跡性，當事人在收集電子證據的難免會對電子證據作一定的修改，使不利于自己的證據利于自己；而電子證據的高科技性使得沒有相應技術水平的人難以收集或收集的電子證據沒有完整性。因此，這沒有其它證據互證情況下，一般難以明確其由真實性，則不易給予認證。
2、 通過公證機關公證的電子證據，沒有相反的證據時，應予以認證。雖然現在沒有電子公證網絡情況下；對于高技術性的電子證據，傳統的公證機關難以正確的進行公證；但對一般的網絡侵權，公證機關可以公證侵權內容的存在與否。
3、 經適格計算機專家鑒定沒有被修改的電子證據，一般予以認證。沒有被修改過的電子證據，一般認為它是真實的，是否一定用以電子證據，還需對此電子證據的生成、儲存和傳遞進行審查，才做出決定。具備那些條件的計算機專家才是適格的呢？我覺得這一點可以參考英國學者克利夫·梅提出的幾種觀點：1、審查他們是否具有計算機法庭科學領域的廣泛精力與背景；2、審查他們是否從事計算機法庭科學的全職工作，這關系到他們能否跟進IT領域和法庭技術領域的最新發展；3、審查他們是否進行過相關的成功嘗試；4、審查他們是否熟悉如何處理帶你資政據與保持證據鎖鏈的那些公認標準；5、審查他們是否擁有與需要鑒定的計算機系統有關的軟件工具和精力；6、審查他們擁有什么樣的備用措施；7、審查他們能否在緊急情況下迅速開展工作；8、審查他們能否通俗語言解決復雜的技術爭議 。
4、 在電子商務中，通過認證機構調取的電子證據應給予認證。這樣可以保護交易的安全性，排除建議的后顧之憂，有利于電子商務的健康發展。認證機構都需經國務院的主管部門筆者而建立，具有相當的可靠性。當然，如果另一方能通過同樣的手段取得相反的證據除外。
五、 電子證據的原件認證
我國《民事訴訟法》第六十八條第一項規定“書證應當提交原件。物證應提交原物。提交原件或者原物確由困難的，可以體檢復制品、照片、副本、節錄本”。電子證據既不是書證，也不是物證，就不需要提交原件嗎？怎樣認定電子證據的原件呢？根據《電子簽名法》第五條規定：“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：（一）能夠有效的表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換儲存和顯示過程中發生的形式不影響數據電文的完整性。”該規定從某種程度上看，把電子證據當作書證看待，如能夠有效地表現所載內容，就復合書證的特征。書證可以作為定案的證據無需其他證據加以佐證。但是，這一規定的十多用范圍不能夠包括所有電子證據所產生的訴訟、仲裁等。它產生于電子簽名法，使用有關電子簽名的訴訟，對于其他沒有電子簽名訴訟，法庭應該采用此規則，只有當此規則不能解決問題時，可以考慮“同等功能說” 。發揮法官的自由裁量權予以認定。由于電子證據具有自身的特殊性，其法庭是否采用作為定案的依據，不知識靠以上的一些規則就可以做到，并且認定電子證據是否被法庭采納，對法官來說，同樣時具有挑戰性，根據傳統的思維，經驗和方法已不能公平、公正的完成此項任務。尤其在技術方米那，法官可能是一個法學家，但不太可能同是計算機專家，因此在審理此類案件時，對于合議庭的組成應需改變，以跟進科技的發展。
總之，對于電子證據的認證，筆者認為應根據以上的一些規則對證據進行背景分析、檢驗、辨別、鑒定合對比，從而得出認定案件的最佳證據。
參考資料：
1、程春華 民事證據專論【M】 第十七章
2、王伯庭、陳伯誠、湯茂林 刑事證據規則【M】
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