[ 姚建宗 ]——(2000-9-8) / 已閱14710次
法治的多重視界
姚建宗
近年來，法治成了我國法學理論界和法律實踐界最為熱切關注的論題，同時也是我國社會公眾普遍關注的話題。然而，在我國法學者和法律人對法治問題的思考當中，似乎有一種比較普遍的、固定化的思維傾向，這種思維傾向或者思維定勢，就是簡約化。這種簡約化思維傾向在理論上體現為對法治的有意無意和或多或少的化簡，在實踐上體現為對法治的有意無意和或多或少的提純。對法治問題在理論和實踐上的化簡與提純（簡約化與純凈化）進一步體現在"唯法律論"上，即習慣于僅僅從法律的角度來看待并思考法治；這種唯法律論又具體體現為"唯立法論"，這種情況雖然在法學理論界體現得不是特別充分，但在我國政治上層即政治決策層中體現得尤其明顯，即特別關注"有法可依"；與此密切相關的是，這種唯立法論更進一步體現為"唯物（制度）論"，即特別關注有形的法律的實際規范與具體制度等物質層面的周詳完備，而比較缺乏對法律的精神層面的法的意識與觀念的重視。由上述思維傾向所制約，我國法學者和法律人對法治問題的觀察與思考所展現的單一視角與單向維度，便不能不表現為既與我國的法治理想相疏離又與我國法治的現實相脫節，其真實的價值與意義也就不能不存疑。
從如實而全面地準確認識法治及其在中國的實踐的角度而言，我本人更傾向于從事物的本來狀況及其運作邏輯來認識事物本身的思維路徑，因此，雖然我不否認對法治的化簡與提純自有其積極意義，但我更愿意把法治問題復雜化，而這實際上是對法治的還原。這就要求我們在認識、理解和思考法治問題時，采取一種新的思維態度或立場，這就是多重視界的綜合維度。
1．歷史與現實。中國法學者和法律人對法治的思考基本上是從歷史和現實的維度來進行的，但對法治的歷史的思考顯得比較簡單，總是愿意用一種先驗的或者固定的分析框架，即以法律的制度及其運作為軸心來描述法治，基本上是一種平面把握，缺乏對法治的歷史的立體把握，即不大注意分析法治歷史之存在的各種條件和因素，對這些條件和因素的合力作用對法治的積極的或者消極的影響如何，研究不夠，似乎法治在單純的法律制度建構與其運作中就可自然地達到。另一方面，我們對法治現實的考察要么局限于西方國家不同法治情形作形式的、表面的說明，缺乏對支撐其存在與持續發展之基礎與根本動因的深度認識，要求中國法治建設注意這些形式法治建設；要么完全把眼光局限于中國現實國情之內，以國情為借口，否定法治具有某些普適性的人類共同性因素，過分強調法治的國別特色。同時，中國的法學者和法律人對法治的歷史和法治的現實的分析研究在總體上是分隔的，其彼此之間的聯系并不是必然的，當然也不是緊密的，法治的歷史考察既缺乏對法治的現實的當然觀照，又缺乏對法治的現實的經驗指導與教訓借鑒；而法治的現實當然也滿可以把法治的歷史撇在一邊置之不理，而對其所可能從歷史當中得到的若干借鑒持一種輕蔑與傲慢的自大狂般的不屑。然而，對法治的思考必須在其歷史與現實的層面進行，并體現出其前后相繼、彼此綿延相續的內在邏輯和真實的聯系。
2．理論與實踐。法治的理論是從邏輯上分析法治的各種要素與條件及其存在與展開的各種可能情形，特別是其在理想狀態下的各種可能情形；而法治的實踐則是在具體的現實境況當中法治理論的具有真實的可行性的操作與運行。因此，理論中的法治不一定具有現實的可行性，也不一定就可以付諸實踐，而法治的實踐運作必定要對法治的理論進行一定程度的修正與選擇。因此，理論與實踐是有一定的距離的。但中國法學者與法律人通常忽視二者的差別，特別強調理論與實踐的一致性，甚至將二者完全等同，法治的理論闡釋者過多地背負了法治實踐決策者與操作者的政治責任與道德責任。法治的理論闡釋與法治的實踐運作是完全不同的兩種情形，我們對法治的思考可以分別從這兩個角度進行，不必強求二者的統一，對于理論研究者來說，不必苛求其與實踐的結合，理論與實踐相結合的責任在于實踐決策與操作者，這種實踐必須要有理論的指導。
3．主體與客體。法治的主體不是單一的國家、政府、政黨，也不是社團、法人、作為自然人的社會成員，而是包括這些成分在內的整個社會活動主體，它們之間是彼此獨立、彼此依賴、彼此制約又彼此合作的，體現了一種以雙向互控為基礎的多重互控關系。而法治的客體則是由這所有的社會活動主體彼此之間的各種現實的和可能的各種關系所構成的總體，即人的日常生活。法治的主體是具體的、所有的社會活動主體，而不是純粹抽象意義的"人民"，也不僅僅是"公民"，更不是"國家"、"政府"。這表明，法治并不是用法來治人，用"依（以）法治國"來表達法治的內涵也并不那么確切。由于法治的客體乃是廣泛的社會活動主體的各種關系的總體即人的日常生活，而人的日常生活包括公共生活與私人生活兩個方面，因此，法治所表達的不過是社會活動主體的私人生活的自治與社會活動主體的公共生活的法律與規則治理，而這種治理社會活動主體的公共生活的法律與規則又必須始終以現實的人的生存、發展與完善為根本目的，具體而言，這種法律與規則必須始終以人權為座標，以保障人的私人生活的自治為直接目的。
4．社會與國家。我國法學者在思考法治問題上，充分認識到了法治與國家主義的內在矛盾與沖突，認識到了以國家為本位而把法律作為治國之強力工具的法律觀與法治精神的實質背離，因而提出了在法治問題上要樹立社會優位的基本觀念。這自然不錯，但的的確確很不徹底，這種對法治的認識理路還有必要進一步厘清。實際上，無論是國家、政府還是社會，無論是在事實上還是在邏輯上，都不是、也不可能是獨立自存的客觀實體，它們都不過是人的存在以及在人的存在基礎上的人的歷史與現實活動的產物，從而也是人的歷史與現實的活動結構與活動方式，從而也是人的存在方式之一，也是人的生活維度（可能是最主要最重要的生活維度）之一。從這個意義上講，法治的出發點當然不在國家或者政府，但也不在社會，而在現實的個人。因此，法治與國家主義自然水火不相容，但法治與社會優位也并不那么步調一致，相反，法治與個人主義倒是具有天生的親緣關系。由于人類文明的發展與進步，個人的生活始終是在與他人的互動關系的網絡結構之中展開的，個人的不同形式的組合（如家庭、社團、政黨等）才成了現實的人的日常生活的基本形式并逐漸在形式上和表面上脫離個人而存在，它們也才成為介于個人與國家之間的中間層次的社會實在。所以，對于法治而言，國家優位觀念當然不足取，但社會優位觀念也同樣有其缺陷與矛盾，只有個人優位觀念才是其根本，也只有個人優位觀念基礎上的社會優位觀念才能與法治相容。
5．權利與權力。由于法治的基點在人，個人優位觀念是其基本信條，因此，在人的日常生活領域，私人生活優于公共生活，自治與自律優于他治與他律，于是，自由和尊嚴對于人的價值的優先性便不能不是自明之理。所以，對于人來說，權利始終是并且也不能不是第一位的。法治也就當然要求所有的社會活動主體高度重視和珍視自己的權利，同時又要對他人的權利彼此給予同樣的尊重與珍視；法治也要求所有社會活動主體充分尊重并服從以尊重并保障社會活動主體特別是個人的權利的公共權力的合法權威，同時又要對這種公共權力時時刻刻保持高度警惕，而且，所有社會活動主體尤其是操縱公共權力的主體要充分認識到公共權力的有限性，對公共權力予以限制的根本標準便是以基本人權為內容的個人的權利。與此相適應，法治也要求社會活動主體在享受權利和行使權力時，必須切實履行相應的義務，具有高度的義務意識與責任意識。也就是說，法治不僅要求社會活動主體認真對待權利和權力，而且要求社會活動主體認真對待其義務和責任。這里的義務和責任是一個社會學的概念，包括社會活動主體在其扮演的所有社會角色中不可避免地要承擔的義務和責任，如宗教的義務和責任、道德的義務和責任、政治的義務和責任、法律的義務和責任等等。法治在社會活動主體自治與自律的層面上，所要求的不過是所有社會活動主體的自我尊重與相互尊重和自己對自己負責而已。
6．進化與建構。進化的法治觀認為法治的生成與發展是人類社會自然而然的進步演化而得的，尤如瓜熟蒂落，純系自然規律使然，決非人力之主觀所為可能得到，因此，中國的法治建設不應也不可能在人為的推動之下就可在短時期內完成，而我們目前所能做的不過是一步一步地為法治的生成創造條件，提供土壤，在法治的條件與環境尚未形成的情況下就催生法治不過是拔苗助長，會根本有害于法治。而建構的法治觀認為，法治的生成與發展可能有多種方式和多個渠道，進化是一途，建構也可以是一途，特別是面對飛速發展的現代社會，中國在事實上根本不可能等到各種適宜的條件和環境具備之后才搞法治，而且，中國既不可能造就西方法治生成之初的各種所謂的條件，又根本無從得知何種程度的何種條件方與法治適宜，所以，中國完全可以在借鑒他國建設法治的經驗教訓并領會法治之原則和精神的前提下，通過制度的建構來推進法治。進化的法治觀反對在法治建設中國家（政府）的主導作用，要求民間社會力量執法治之牛耳；建構的法治觀則主張主要依靠國家（政府）的力量和權威來推動中國的法治建設。在中國的法學者和法律人中，都有分別持進化的法治觀和建構法治觀的，還有不少法學者和法律人持折衷立場，認為中國法治建設應走二者結合的道路。我本人就持這種折衷立場，但我不是籠統地講進化論法治觀與建構論法治觀的"統一"與"結合"。我始終認為法治建設應觀念先行、精神意識之培育優先。在我看來，進化的法治觀所表達的主要是法治精神、意識與觀念的自然生成，是從法治的民情基礎的角度來培養法治的根基和土壤；而建構的法治觀主要關注的法治的物質方面，即法治所要求的規范的確立與制度的型構。所以，我傾向于以進化的法治觀為基礎、走進化的法治觀與建構的法治觀相結合的道路，即，以對社會活動主體的法治精神、意識與觀念的培育為核心，以個人和社會的自治為重點，結合進行法治的物質的規范與制度建設，來推進中國的法治建設。
7．啟蒙與踐行。中國法學者和法律人對法治的思考主要集中在如何實行法治上，即法治的踐行乃是其關注的焦點和注意的核心，因此，他們的探討多集中在法的規范與制度建設及其運作方面，而很少提及法治的啟蒙。我個人認為，中國法治建設能否走上成功的正軌，至為關鍵的問題恰恰在于，我們的社會需要一個大規模的、全民性的法治啟蒙。簡單地說，所謂啟蒙，指的是把人從無知無識或者缺知缺識的"不成熟"的狀態解放出來，通過逐步獲得知與識而使其理性成熟起來的過程。說實話，法治的確是西方文明的產物，其于中國無論是過去還是現在都是一個舶來物事，其真實的意義與運作于我們的確有些陌生，盡管我們的一些法學者和法律人對其真實的運作情形確實了解了很多，也給我們描述和講解得比較詳細，但誰又敢保證自己對作為西方文明之產物的法治的個中三味真正有所體味？而真實的情形恐怕是，盡管我們對法治說得頭頭是道、講得句句在理，但我們對它的確還是一無所知或者知之甚少。所以，我本人以為，在中國法治建設過程中，必須有一個奠基性的工作要做，那就是全社會的法治啟蒙。不僅作為國家機構的立法機關、政府機關、司法機關需要法治啟蒙，而且各個政黨、各個社會團體和組織也需要法治啟蒙；不僅黨和國家的領導人、各級國家機構官員需要法治啟蒙，而且作為社會活動主體的法人和自然人也需要法治啟蒙，這當然也意味著我們的學者甚至法學學者都需要法治的啟蒙。法治的啟蒙不是某種形式的單向灌輸，而是在日常生活中各社會活動主體的相互啟蒙，是他們之間的經驗的互相交流。因此，法治的啟蒙決非全民普法就能達其目的。
8．時間與空間。時間與空間是法治之生成與發展得以可能的兩個結構性維度。就時間而言，過去時的歷史軸線是由西方法治成長的軌跡來劃定的，中國并無這一法治的歷時性的時間資源；現在時的當前時段對于西方法治來說不過是其歷史軸線的自然延長，而對于中國的法治來說當前時段則表達了它與西方法治在這一時段的某種契合，這一契合的必然前提當然還包括對自身因缺乏法治的歷時性時間資源的一定程度的彌補，所以，中國法治建設的時間負擔是比較沉重的，它要求歷時性問題共時性解決。就空間而言，中國法治實踐中中國與西方的位置距離暫且不談，其最大的空間問題集中在城市與農村的位置間隔上。我總覺得，現時的中國法學者和法律人思考法治問題的立場和態度比較偏心，他們是有意無意地站在城市位置，以"城里人"的口氣在講話，法治的中心似乎天經地義地在城市；農村作為城市的邊緣化地域，似乎也理所當然地被認定為是法治的邊緣或邊疆。這樣一來，法治建設在中國農村的推行便有如城市向農村的"拓殖"或者對農村這塊"邊疆"的開發，自然而然地體現出時間維度上的滯后。我個人認為，在法治問題上，我們既有必要承認其歷史形成的"西方中心主義"又有必要承認其人類文明發展的普適性與共同性的成分，因此，中國的法治實踐必定是在對西方法治的借鑒與批判之中展開的；但同時，中國的法治實踐也必須克服其"城市中心主義"的態度和立場。
9．平民與精英。法治既以個人為基點、以社會活動主體的廣泛自治為特色，便不能不體現出其與普通人的日常生活的內在關聯，因此，法治在本質上應當是平民主義的（并非民粹主義），但同時，法治又是以智識與文化的進步為保證的，因而也不能不有社會精英的參與、推動和引導。盡管從西方法治的情況看，其司法與政府運作的精英取向至為明顯，但其整體傾向還是平民取向的。而我國法學者和法律人對法治問題的思考，在很大程度上有意無意地體現出來的恰恰是濃厚的精英主義色彩，而比較缺乏平民主義的大眾情懷。無論從法律的規范設計與制度構造上，還是從法律的操作實施上都更多地表現出了中國社會知識文化貴族與政治精英的文化霸權主義與政治霸權主義的態度和立場，很少有知識與政治精英表現出一種常人意識。精英意識的強化與常人意識的淡薄，有使我國法治脫離其真實的存在根基與立足點，從而遠離甚至超脫于社會公眾的生活、異化為人的對立物之可能。
10．形式與實質。中國的許多法學者與法律人都注意到了法治應當從形式和實質著眼，他們一般把形式法治表述為強調"依法而治"，秩序，法律的普遍性、穩定性與邏輯一致性等等，即求得法律的"形式合理性"；而把實質法治表述為強調法律至上、法律自治、權利保護等等。許多法學者與法律人也提出了中國的法治建設應遵循從形式法治到實質法治的路線，在規范設計與制度構造上表現為重程序法由程序法再實體法的取向，而不是象我們以前所做的那樣恰恰相反。這些思考大致都不錯，也有一定的道理。但我總覺到這種思維頗有一結機械論的味道。且不說形式法治絕不能等同于程序法制建設，我特別想指出的有兩點：其一，我國學者對形式法治的種種思考都是以認同我國現行的、法治展開的各種既成事實的條件為前提的,希望舊瓶裝新灑。但若沒有對我國既成事實的各種條件的必要的改革或改良，這些條件能否承載法治重任的確頗有疑問，至少，我覺得我們有必要對法治在其中運行的各種社會領域（法律之內與法律之外）的組織、機構與設施的組建與運作予以反思性的考察分析。其二，形式法治與實質法治是互為前提和基礎、互為支撐與保障的，在理論認識上將二者分開并不表明、也不能在法治實踐當中把二者分開并確定誰先行后行的次序。
11．目的與手段。對法治的目的與手段的認識，可以從兩個角度來認識：首先，就中國的民主政治與憲政建設而言，可以把法治看作是目的，而把以國家（政府）為基點自上而下，以社會為基點自下而上或者這兩種形式的不同結合方式的對法治的推進看作法治的手段。這是中國法學者和法律人目前對法治問題予以認識和理解的基本路徑。我贊同這種理解，但同時認為還有另一種思考的理路，即其次，就人的生存、發展和完善而言，立足于人的生活，那么，法治本身實際上只是手段，其根本目的乃是人的確證、是人格尊嚴與人性完善的追求，所以，我們完全可以說法治所追求的目的不過是讓人自己成為具有人格、富于人性的人。由此看來，法治的方方面面，自始至終都體現或者應當體現著對現實的人的當前命運與未來前途的熱情關注。這種關注不是一些人對其他人命運與前途的同情關注，不是精英對平民命運與前途的啟示與先知般的關注，更不是國家（政府）或黨派對民眾的命運與前途的慈父般的撫慰性關注，而是作為社會活動主體的人對其自身命運和前途的真實情感與切身關注。
12．價值與工具。法治的所有規范設計、制度選擇、組織機構與設施的組建，其所直接涉及的乃是對人的生活的某種程度的調節，這種規范性調節顯現出了法治具有工具屬性；但同時，這種工具屬性并非技術性的、中立性的，而是自始至終體現出對人的生活的保障、對人的命運與前途的觀照，所以法治中的法律是，也應當是具有深刻的價值蘊含的生活指導工具，這與國家本位主義的法律工具觀具有根本性區別。在這個意義上，法治及其要素與成分的工具性與價值性應當是統一的，而決不是對立的。在我看來，法治的價值盡管必須以基本人權為基準，但其首要的方面乃是對人的自由的認可與保障，法律對人的自由的保障是全方位的，包括人的私人生活與公共生活的方方面面，但其核心乃是相信人的自治能力，相信人自我把握其命運與前途并自我負責的潛能。
13．信仰與理性。法治的昌明必須首先確立法律至上的觀念，所以我堅信法治的精神意蘊在于社會活動主體對于法的宗教般虔誠的信仰，這種信仰在一般的社會公眾看來乃是具有天然的合理性與正當性的必然選擇，因為它符合社會公眾的經驗、情感與直覺。但同時，這種經驗、情感與直覺又是經得起人的理性的檢驗與錘煉的，也就是說，法治所顯現的人們對法律的至上性的信任與尊重，是經得起嚴格的理性反思與批判性的證偽驗證的。從另一種角度來看，我們不能不承認人的理性能力的有限性，不能不承認人的智識的局限性，按照海耶克的說法，人的理性與智識的有限性與局限性實際上表現了人的無知。正是由于人的無知使人意識到了人的自我維持能力的不足與社會合作的必要，也正是由于人的無知才使人確信將自己的命運與前途托付給自己的經驗、情感與直覺的合理性。因此，人對法的信仰并不是盲從與無可奈何的選擇，而是具有內在的理性尺度與從容的計算權衡的。所以，法治需要人的理性，也需要人對法的真誠的信仰。
14．神圣與世俗。從實體性的內容來講，法律所關注并干預的乃是人的日常生活，是人的公共生活與私人生活的諸多領域和方面，用一句通俗的語言來概括就是，法治的關注焦點乃是人的世俗生活的各個側面，即人的生、老、病、死、贍、扶、養和油、鹽、醬、醋、茶諸般俗務，極其世俗。但同時，法治從對人的諸般俗務的關注當中，體現出的乃是對人之為人的天理的尊崇與順服，是對人之為人和人的命運與前途的關切與尊重，正是在對人的這種關切與尊重之中，法治顯現出了對人的價值與尊嚴的絕對肯認與無條件的服從，正是在這里，法治從其世俗之中體現了其內在的崇高與獨特的神圣性。所以，從法治對人的尊嚴、人格和人性的角度來看，法治的事務是世俗的，但其事業的確是神圣的。
15．法與法律。就思想的源流論，古今中外的法學者和法律人對法律的認識都有兩種根本對立的主張，一種主張認為法與法律是有區別的，法是法律的理想原型，因而也是法律之合法性、合理性與正當性的最為根本的檢驗標準與評判依據，法律不過是法的一定時空定位之中的現實表達方式，其與法的要求的適應與重合程度由于各種具體的客觀原因與現實條件的不同而顯現出差異。另一種主張則認為，法與法律只有稱謂上的差別而無本質上的不同，它們都表明了法或者法律的現實性、實在性與可感性。前一種主張大致可以歸結為自然法學派的觀點，后一種主張似乎表達了實證主義法學派的意見。從法治的基本精神、原則、意識與觀念來看，同時也從法治的價值主張與根本目的而言，我本人更傾向于自然法學派法與法律二元論的基本觀點。因為，法治的核心乃是法律至上權威的確立和社會主體行為自治與獨立平等人格的養成，法作為法律的理想原型與根本的價值評判準則，由于其與人性要求的一致性而具有毫無疑義的正當性與合法性，而當法律偏離法的標準時，人們也有一個客觀的、理想的法的模式可以對法律的"脫軌"進行批評和校正。相反，當法與法律合二為一時，法律本身必須自始至終確證自己的正當性與合法性，而當作為社會活動主體的人堅信法律自身與其人性要求相悖從而無法滿足人的現實需求時，法律的正當性與合法性便從根本上發生了動搖，很快便會陷于崩潰，人們對法律即對法的信任、信心和信仰也就會徹底瓦解，其重建也必然要有一段相當長的時期。所以，我本人一直堅信，法治的觀念基礎與精神要件的確立，即人對法的信仰的養成，必須依賴于自然法的基本信念，而法與法律的二分有其不可低估的重大意義。
16．模式與參照。法治的模式是對法治在歷史與現時之中的實際踐行的某種概括，也指一國進行法治實踐所可能采取的行動方案與策略，在一般情況下，法治的既成模式當然也就成了法治的可能模式的基本參照。從法治的生長發展來看，各國所采取的實際的行動方案與推進策略也是不同的，而且，這每一種互異的方案與策略也基本上不是先驗地理性設計的實踐映現，而在方案與策略的踐行中積累經驗教訓而不斷進行修改與校正的產物，所以，嚴格說來，世界上有多少個國家在推行法治便有多少種法治"模式"，所謂"西方法治模式"、"英美法系國家法治模式"、"大陸法系國家法治模式"之類的說法并無多大實際意義，而是一些含混不清、極易給人以誤解的說法。在歷史和現時的法治"模式"之中，重要而有意義的乃是法治的基本精神、基本原則與根本宗旨和目的，至于其具體的實際規范、制度、組織、機構、設施及其組合方式與運作技術，不過是把法治的精神、原則、宗旨和目的予以現實落實的各種可能的措施與手段之一。而且，法治的具體規范、制度、組織、機構、設施及其組合方式與運作，能否貫徹并落實法治的精神、原則、宗旨和目的，能夠在何種程度上得到貫徹落實，在很大程度上并不取決于這些具體規范、制度、組織、機構與設施，而取決于它們存在并運行于其中的政治、經濟、道德、文化、歷史、國民性格與社會民情各方面的綜合影響與制約。所以，一國在推行法治過程中，把世界上其他國家的各種既成法治模式作為參照，以選擇和確定自己的可能的法治模式時，只要抱定法治的精神、原則、宗旨和目的不變，使其具體落實的規范、制度、組織、機構與設施，無論是從作為參照的法治模式中引進或借鑒，還是自行創制，都不過是細枝末節。如此看來，他國法治模式在任何情況下都必然是"參照"，一國推行法治的策略與方案在任何情況下也都必然自成一"模式"。
17．簡單與復雜。事實上，法治是由眾多的點、線和面所構成的一個有機體系，它的生成與發展更是涉及到人的日常生活的各個方面和社會活動的各個領域，一句話，它是極其復雜的，簡單地從某一個角度、某一個方面來看待法治是無法真正認識法治的，所以，在實踐和理論上對法治的化簡與提純并不妥當。
在我看來，我們無論是從理論上還是從實踐上認識和對待法治問題，都有必要首先對法治進行復雜性還原，這種還原也就是要求我們抱持一種整體的法治觀、綜合的法治觀和復雜的法治觀。
