[ 徐顯明 ]——(2001-1-4) / 已閱22500次
法治之治與法治之制
徐顯明 謝暉
建立一個和諧有序的法治國家，是我國既定的目標追求。然而，與法治相關的理念無論在學理上、還是在實踐上仍顯混亂。誠如有些學者痛陳的那樣：“近十數年，國人倡言法治，談論民主，雖精神可嘉，終因游談無根，不能成就系統的理論，更難對中國社會發展產生深遠之影響”。可見，澄清法治基本理念，乃法治建設之必須，其中法治之法與法治之制關系的辨明，即是一例。
一、法治之法必能導致法治嗎?
中國百年法制變革的歷程表明，傾向于法治的仁人志士，往往對良法情有獨鐘。從清末立法始、中經民國立法再到共和國八屆人大期間以平均28天立一部法律，都深刻表達著法學家和政治家關于“良法先行”的思想意識。然而，法律運行的邏輯卻并未遵循立法者的設定，法律的大量堆砌不但沒有給中國帶來法治的現實，而且整個20世紀是中國歷史上人治最為猖獗的時期之一。這必然啟示我們思考如下問題：法治之法(良法)必能導致法治嗎?
這是一個既需求諸實踐亦需求諸理論的問題。就實踐而吉，除前述中國20世紀之大量立法并未帶來法治實效外，相關例證在國外也屢見不鮮。例如當今亞洲各國，幾乎毫無例外地標榜立憲主義，并以此為基制定了各式各樣的憲法。但真正奉行憲政者寥寥，從而使憲法帶有明顯的“未來政治計劃”的特征。憲法作為法治的規范母體并未帶來法治的制度母體——憲政，不正說明法治之法與法治之制的毆違嗎?何以法治之法并不必然導向法治?這需從法律和法制(法治制度)相結合的角度探討。
雖然，法治必以規范(良法)為前提，但法治不只是表證規范的概念，除良法規范外，與良法規范相配套的觀念、組織(主體)、行為、監督等皆為法治之必需。因此，法治之法具有單面性、靜態性、機械性、獨在性；而法治之制則具有立體性、動態性、應變性、同構性。這必致兩者的實踐對接一旦失當，則法治之法無以呈現法治之制的情形。
第一，法治之法的單面性與法治之制的立體性可能造成兩者間的錯位。法治之法的單面性指的是它只反映或體現法治某一方面的要求，即法治對規則的要求，但規則的具備對于法治可能有兩種結果：其一是規則導致法治其它要素與之配套，表現為實有的法治；其二是規則未致法治其它要素與之配套，從而在法律與法治間出現錯位。這種錯位，又有兩種形成機制，要么法律違反法治，要么其它制度與法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一種立體性的存在，所謂立體性是指它由多方面要素結構而成，法律僅是這諳要素中的一種，雖然法律對其它諸要素——觀念、組織(主體)、行為、監督等具有至上的調節功能，但當其它要素與法治之法間出現整體性錯位時，法治之法則徒喚奈何。
法治之法與法治之制間的這一矛盾，說明良法的制定只為法治的實現創造了一個最基本的條件。亞里士多德強調良法之外，守法對法治的重要性，其啟示是深遠的。今天的法治論者可能對法治持有更多的見解，但良法與該法必須被遵守永遠是法治的基本要求。當然法治之法與法治之制問的配套并不具有固定的模式。文化的差異、法治化程度的高低、政治和社會制度的相左以及經濟發展水平的不同等等，皆是影響兩者配套的因素。但無論如何，倘法治之法未轉化為法治之制，所謂良法也只是提供給人們止渴的畫梅。
第二，法治之法的靜態性與法治之制的動態性可能造成兩者間的錯位。良法也罷，惡法也罷，作為規則，均是靜態的。只有使靜態的法律轉化為動態的法制，才能實現法律的應有效果，這對法治之法也不例外。但在現實中，兩者的錯位時有發生，以致當代法學在社會法學的深刻影響之下，把“活的法”視為真正的法，并以此為基礎，提出了與傳統良法法治觀，“硬法”(嚴格規則)法治觀相對應的“軟法”法治觀。尤其隨著后現代社會的到來，價值的多樣和規則的多元更為突出，究竟以國家制定的正式法律作為法治的基礎，還是以社會通行的非正式法律作為法治的基礎便日顯重要。如果秉承國家主義，則正式法律至上，不論其能否造就法治；如果秉承“社會”實用主義，則只要能造就法治的規則，便是法治之法，而不論其是否為國家確認。問題在于現代科技和信息的發展在為社會主體提供更好的自治條件的同時，也為國家權力提供了更方便的干預條件。論者往往只重前者，而對后者重視不足，以致“軟法治”觀念只是一種理論設想，而不是工業化時代及后現代社會的現實。即使社會規范的應用，也與正式法律的寬容與否、寬容程度等息息相關。因此，現代國家對法治之制的追求，在根本上還有賴于正式法律。但正如前述，法律靜態性與法制動態性的固有矛盾使得無論按嚴格規則設制，還是按“活法”設制，兩者錯位的可能性總是存在，這更要求人們在注重法治之法時，同時注重它與法治之制的調適。
第三，法治之法的機械性與法治之制的可變性可能造成兩者間的錯位。機械性是法律固有的弊端之一，即使良法也不例外。然而，法治之制與其動態性相適應，必須有應變性。倘若法治之制與法律一樣機械，則社會因此而僵化，實踐因此而停滯。但是，法治之制的應變性究竟至何種程度，才既能維護法律至上這一法治的基本原則，又能確保在嚴謹乃至機械規則調節下的法治其它要素的活力。這不但涉及理論的設定，更是一個實用性的制度技巧。在這方面，英美法系國家推行的判例法(法官創法)的實踐給我們提供了范例，法官作為機械法律與應變法治的聯系者，可以較好地解決兩者之間的錯位。但即使如此，要完全解決這一錯位，仍然是一種理想。因此，美國等西方國家，針對工業革命的發展和實踐中行政自由裁量權的急劇擴大，采取了堅定而又富有成效的法律變革，即以正當程序和嚴格規則相結合的方式調控行政自由裁量，從而把急劇變革的行政行為規范于法治的框架內。法治之法的機械性與法治之制的應變性是一對永恒的矛盾，因此，在實踐中如何保障兩者的對位也是一個常新的話題。如果不能較好地解決兩者的對位問題，則必然使良法與法治間出現錯位，從而使法治之法難以達致法治之制。
第四，法治之法的獨在性與法治之制的同構性可能造成兩者問的錯位。對于法治而言，與其相關的法律可以是一個獨在的系統，而法治之制的其它要素必須以法律規范為前提并與之保持同構，否則，便出現兩者的錯位。雖然，在那些具有良好法治傳統的國家，規則與其它制度的同構一般不存在問題，但事實并非全然如此。相反，法治其它要素對法律的沖擊在任何國家都是不爭的事實，比如前述行政自由裁量權曾對嚴格規則模式的沖擊，無過錯責任方式的客觀實存曾對過錯責任原則的沖擊，等等。如果說法治發達國家法律和法治問的這種錯位往往為其更好的同構提供了正向的指示的話，那么，在法治后進型國家，一旦法治的其它要素對法律形成沖擊，則每每形成法治系統的緊張，形成法治之法和法治之制度要求間的反向對立，其結果是活動的制度走向法治的反面，而只留下供人們探討和迫思的獨在的法治之法。孫中山先生及其“臨時約法”給我們的就是這種啟示；當代中國法律規范的繁榮和與之配套的政治經濟體制、主體觀念一行為模式、社會一政治組織架構的嚴重匱乏亦很能說明問題。因此，在法治后進型國家，如何解決法治之法和相關制度的同構問題，如何使法治之法的獨在性變成法治之制的同構性，是其走向法治之路時必須特別關注的問題。
綜上所述，實踐中法治之法無以導致法治之制的情形，是由兩者間的內在矛盾決定的，然而，人類的智慧在于發現矛盾并解決它。針對法治之法與法治之制的矛盾，首先要解決的是法治之法需哪些與其配套的制度要素。
二、法治之法需要哪些配套制度要素?
雖然在現代社會里，與國家或政府相關的制度總是與法律緊密相聯的，以致在宏觀層面，法律與制度間到了難以分解的程度，然而，這絕不是說制度就是法律。法律只是制度的基礎要素、前提要素和導向要素，但有了基礎、前提和導向，并不意味著制度的建立，正如有了土地、材料及圖紙，并不意味著房子已經建立一樣。那么，法治之法究竟需要哪些與其配套的制度要素?筆者認為，這些要素有法治觀念、法治組織(主體)、法治行為和法治監督四個方面。
第一，法治觀念。如果把法治之法的配套要素劃分為軟件和硬件兩方面的話，那么，法治觀念屬于軟件部分，其特點是既可存在于法律之前，或法律誕生過程中，亦可存在于法律之后。一般說來，超前存在的法治觀念常為社會精英階層所擁有，而在法治之法基礎上推廣的法治觀念則為大眾法治觀念。
對法治之法而言，法治觀念不僅是其催助劑、而且是其營養液。說其是催助劑，在于倘無超前的法治觀念，則法治之法難以產生，如沒有資產階級革命前夜的法治思想啟蒙，就沒有近現代資本主義法治；沒有近20年來中國法學界對法治的熱切呼喚，中國的法治化進程將更加困難。說其是營養液，則在于法治之法一旦沒有法治觀念的支持，則必是“死法”，而無法變成“活法”。這在目前我國雖制定了大量良法，但從因法治觀
念的弱化而難以實現的困惑中可得明鑒。
法治觀念可分為法治的價值觀念和技術觀念兩個方面，其中價值觀念決定著法治之法的質態方面，而技術觀念決定著法治之法的量態方面。雖然法治之法有其統一的、恒定的、放之四海而皆準的質，但這并不意味著法治國家的法律無質的區別，相反，要在世界各法治國家找出完全相同的法律則是困難重重的。同樣，法治之法也有天下同理的度量標準，但這并不意味著世界各國在法治之量態標準方面的完全同一，其中最明顯的則是大陸法系國家和英美法系國家運用截然不同的法律技巧成功地進行著各自的法治建設。這種法治觀念在不同國家的差異也正是這些國家法治的特點所在。如果法治之法和法治觀念在一個國家相匹配，則該國的法治之路事半功倍；反之，則事倍功半。
第二，法治組織(主體)。主體是人類一切活動的主導，也是其目的，法治作為人類活動的一種模式，既離不開主體推動，也必須以主體為目的。與法治觀念相對，法治組織(主體)是法治之法的硬件。與法治之法配套的法治主體，必須是法律化的主體。所謂法律化的主體，是指社會上實存的組織或人取得法律上的資格，即取得法人資格或自然人的法律資格。在現代社會，法治主體實際上存在著組織化的主體和非組織化的主體兩個方面，其中組織化主體更具有主導性，雖然不少學者認為隨著信息化的發展和網絡技術的日趨發達，未來社會中人們的行為更趨個體化，從而使組織化主體的地位下降。但筆者認為，這只是組織化主體的一種模式變遷，而不是組織化主體功能的弱化。事實上，現代科技的發展，更加強化了組織化主體的功能，即個體對組織化主體的依賴性日益增強，而不是相反。例如在信息網絡化社會中，一旦網絡出錯、信息失靈，則個人的行為將無所適從。
但是，組織化主體的主導作用并不意味著其是法治之法的目的，相反，并不占法治主導地位的個體主體，從來是法治的目的。如果組織化主體最終不能實現個體的要求和期望，那么，它便是背離法治之價值宗旨的組織，就不是與法治之法相配套的組織。
從原生意義上講，與法治之法配套的法治組織只能存在于法律之后，在法律之先存在的組織，倘未得到該法律的認可，就是法律取締的對象，而不是法治之法的同構體；而作為個人的非組織化的主體，即便未得到法治之法的認可，也不是其可以取締的對象。造成這種情形的根本原因，是因組織化主體的工具性和個體主體的目的性之所致。
第三，法治行為。主體行為是法律調節的最基本的對象，依法律行為也是法治的基本要素。法治之法要轉化為法治之制，其關鍵環節就在于依法行為。
法治行為雖然也是與法治之法相配套的制度硬要素，但因其自身的活動性，使它成為連接法治之法與法治主體、表現法治觀念與法治監督的關鍵所在。如果人們的行為與法治之法不配套。那么，設置法治的其它要素則為徒然。
從應然性講，法治行為必須合法，才能與法治之法相對應，然而，在法律運行的實踐中，往往是違法行為與合法行為并在，這就需要法律的適時和恰當調節。如果法律不能導引合法行為，則無法治之制；同樣，如果法律不能制裁違法行為，亦無法治之制。主體行為與法律的相契性，是從法治之法到法治之制的基本動力。但這種境界的實現，既有賴于法律觀念與法律之間的調適，更有賴于主體對依法行為之道德感的增強。
法治行為也只能產生在法律之后，沒有法治之法，便無相關的法律行為，存在于法律之前的行為，并不是法律調節的當然對象，因此，法治之法一般要求其頒布后的主體行為與它同構。如果在法律頒布后，主體行為未保持與法律的同構，則法治之法仍未轉化為法治之制。世界法治史的實踐表明，凡是法治化程度較高的地方，人們依法行為(包括運用權利和遵守義務)的程度較高；相反，凡是法治化程度較低的地方，人們依法行為的程度必低。當代中國法治建設的核心，已從立法的嚴重不足轉向主體依法行為的嚴重不足，這既包括公權主體——國家機關依法行為的嚴重不足，也包括其他主體依法行為的嚴重不足。要使法治之法轉向法治之制，則必須克服這一情形。
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