[ 高一飛 ]——(2004-12-2) / 已閱14961次
論庭審法官同一原則
高一飛* 林國強**
[內容提要] 在刑事訴訟審判程序中，庭審法官同一原則是各國刑事訴訟法中都有規定或者體現的。本文認證了這一原則的含義與程序機制，存在的理論基礎，并認為中國刑事訴訟法沒有確立這一原則。本文在我國大陸刑事訴訟法學界第一次提出應當在我國刑事訴訟法中確立庭審法官同一原則。
[關鍵詞] 直接言詞原則 集中審理 庭審法官同一 替補法官 程序更新
一、庭審法官同一原則的含義及程序機制
庭審法官同一原則是指庭審法官在庭審過程中必須自始至終的參加審理并最終做出判決，不得中途更換。如果有中途更換的情況，則原來的審判部分無效，而應當將程序重新開始。
國外在刑事訴訟法典的審判原則部分做了明確對該原則作了宣言式規定的不多，2002年7月1日實施的俄羅斯《刑事訴訟法》241條規定：“1·刑事案件應由同一名法官或者相同組成人員的法庭審理。2·如果某位法官不能繼續參加法庭審理，則應由其他法官代替，而刑事案件的法庭審理應從頭開始。”可以說是在審判原則部分明文確立這一原則的典型立法例。其實這一原則在各國刑事訴訟法學中已成為一條不證自明的公理性原則，更多的國家并沒有在法典中明確的規定這一原則，而是體現在其它一些審判原則和具體的制度設計中，主要是直接原則、集中審理原則以及為實現這一原則而規定的替補法官制度（或者稱候補法官制度）與程序更新制度之中。因此，這一原則的具體程序機制主要表現為兩個方面：
（一）直接言詞與集中審理原則
直接言詞原則的含義很廣泛，它要求所有主持和參加訴訟的人直接到法庭用口頭的形式參加案件的審理。其中也包括法官應當自始至終參加案件的審理。集中審理是指庭審應持續不斷的進行，直到做出判決為止。集中審理主要體現在兩個方面：一是對審理主體的要求，它要求承審合議庭人員必須持續不斷的在場參加審理。只有從一開始審理就一直在場的合議庭人員才能做出裁判。二是對審理過程的要求，即要求審理不間斷，對一起案件應該一次連續審理完畢，即使對需要進行二日以上審理的案件也應當每日連續審理，直至完畢 。集中審理對這一原則的構建具有核心作用。法庭審理一旦中斷，法官在法庭上對案件事實、各項證據之間的直接聯系就會遭到中斷和割裂，所產生的直觀和鮮明的印象（心證）就會日漸減弱甚至消失。直接言詞原則與集中審理原則在要求庭審法官同一這一點上是一致的。如果庭審過程中更換合議庭人員必定造成審理中斷，無法做到庭審的持續不間斷。法國刑事訴訟法307條規定：“審理不得中斷，應當持續進行至重罪法院做出裁定，宣布審判結束為止。”德國《刑事訴訟法》226條規定了不間斷在場原則：“審判是在被召集作裁判人員，檢察院和法院書記處一名記員不間斷在場情況下進行。”
（二）替補法官與程序更新制度
在出現庭審法官不能繼續參加審理時，規定了替補法官和程序更新制度。法國刑事訴訟法規定了在開庭審理中出現審判長無法履行職務的情況時，由重罪法庭中最年長的陪審官主持庭審，同時如果應庭期較長或較重要而有需要，可以增加一名或多名候補陪審官，在正式陪審官無法履行職務時，由其參加審理。 日本《刑事訴訟法》315條規定：“在開庭后更換法官時，應當更新公審程序。”在有陪審團組成的合議庭審判時，也都相應的規定了替補陪審員制度。2002年實施的《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第329條規定：1、在法庭審理過程中，陪審員退出評議室作出判決之前，如果發現某一陪審員不能繼續參加審判或法官要求他從審判庭退出，則該陪審員應按刑事案件陪審員組成名單上的先后順序由候補陪審員代替。2、如果在法庭審理過程中離開的是首席陪審員，則依照本法典第331條規定的程序，用重新選舉的辦法代替首席陪審員。3、如果離開的陪審員的數量超過候補陪審員的人數，則下在進行的法庭審理無效。在這種情況下審判長應依照本法典第328條的規定開始遴選陪審員，因陪審團解散而剩下的陪審員可以參加陪審員的遴選。4、如果在陪審團作出判決時才發現某位陪審員不能參加審判庭，則陪審員應該退回審判庭，由候補陪審員補齊陪審團后再退入評議室繼續討論陪審團判決。
替補法官制度因是從庭審一開始就在場，一方面避免了由于更換庭審法官而造成的對已進行完畢的審判活動無法獲得直觀全面的印象，另一方面可以避免程序更新所造成的已進行的審理程序的重復，能夠提高訴訟效率。因而替補法官制度在提高訴訟效率上要優于程序更新制度。
二、庭審法官同一原則的理論基礎
作為一項當今世界各國通用的審判原則有其存在的理論基礎，正是這些理論基礎支撐起了這一原則。
（一）法官個人獨立
法官個人獨立是這一原則的前提性理論基礎。法官個人獨立是現代司法獨立原則的重要部分，現代司法獨立包括司法權的獨立、法院內部的分權式獨立（即縱向的級別管轄權的分掌和橫向的地域管轄權的分掌）和法官個人獨立。可以說法官個人獨立是現代法治的基石，沒有法官個人獨立就沒有現代意義的審判制度和審判程序。《司法獨立世界宣言》規定：“法官在八成裁判過程中，應獨立于其同僚及其監督者。”司法權隨著案件分散在每一個法庭甚至每一個法官手里。 與檢察機關的檢察一體制不同，法官“除了法律沒有上司”；不實行職務收取、職務轉移制；參審法官不能更換，否則前段審判無效。而在檢察一體制的情況下，檢察官可以實行官員代位制，參與訴訟、出席法庭的即使中途替換運載案件在訴訟上的效果并無影響。
法官個人獨立包括三個方面：實質獨立、身份獨立和內部獨立。實質獨立是指法官在履行審判職能以及制作裁判過程中只能服從法律的要求與其良心的命令。法官只有具有了這一方面的獨立要求才能在審判中保持一種中立的地位和公正的態度。并免受任何無關的外在壓力。身份獨立是指法官執行審判職務的任期和條件應當得到充分的保障，法官的調遷、薪俸、退休、紀律處分等與其任職有關的事項只能有有關法律規定，任何行政機關或任何人都無權干涉。所謂內部獨立是指法官在執行審判職務過程中擁有獨立認定事實和運用法律采納證據定罪量刑的權力，而不受其上級或領導、同事的控制。 法官個人獨立應是這三方面的有機統一，缺少其中任何一個都會影響到法官個人獨立的實現。法官個人獨立是合議庭獨立的前提和基礎，如果庭審法官是獨立的，則合議庭作為一個整體也是獨立，在這一意義上，所謂合議庭獨立，其主旨實質上是在強調庭審法官個人獨立，合議庭獨立是其當然結果。如果法官個人受制于其他機關、上級、領導或同事，有可能迫于他們的壓力造成庭審法官的不穩定，而被迫退出合議庭。法官個人獨立還有助于加強法官個人的責任感，對其審理的案件持負責的態度，審理時能夠認真負責，不會隨意退出合議庭。因而在法官個人獨立審判不能得到承認保障的情況下，合議庭這種臨時性的松散的組織能否真正獨立行使審判權是令人懷疑的。
法官個人獨立是審判公正的基礎。刑事審判程序的最低限度公正標準主要有以下幾項：（1）受刑事裁判直接影響的人應充分而富有意義的參與裁判制作過程，簡稱“程序參與原則”。（2）裁判者應在控辯雙方之間保持中立，簡稱“中立原則”。（3）控辯雙方應受到平等對待，簡稱“程序對等原則”。（4）審判程序的運作應符合理性的要求，簡稱“程序理性原則”。（5）法官的裁判應叢法庭審判過程中形成，簡稱“程序自治原則”。（6）程序應當及時地產生裁判結果，并使被告人的刑事責任得到最終確定，簡稱“程序及時和終結原則”。 合議庭成員不可更換始終在場，使合議庭判決的形成是建立在他們對庭審的直觀的、連續的了解基礎之上，如前所述，如果合議庭成員更換，后來參加庭審的人員對已經經過的訴訟程序就只能通過卷宗和法庭記錄來了解整個案件，那么他最終所形成的心證就不是建立在庭審之上了，這是不符合程序自治原則的。同時合議庭成員被更換，必然造成訴訟遲延，也是不符合程序及時原則的。無論訴訟拖延是否會導致不公正的結果，它都會對程序公正帶來消極影響，因為審判的不適當延長會使被告人的利益得不到適當的關注，他們往往會產生受忽視的感覺。如果能夠使庭審法官同一，對于樹立裁判權威也具有重要的意義。
（二）審判親歷性與審判合一
審判的親歷性是這一原則的最直接的理論基礎。審判的親歷性是指庭審法官必須親自參加法庭整個過程的審理，親自從事法庭調查，主持法庭辯論，聽取控辯雙方的舉證、質證并最終做出判決。從認識論上講，只有直接感知才能獲得豐富的感性材料并據以做出判斷，才能避免“映象”的扭曲。審判是一個控辯審三方參加的解決訟爭的過程，任何一方都必須親自到庭。審判親歷性使庭審法官直接接觸控辯雙方，親自審查判斷雙方的證據，使他們的判決建立在對案件事實和證據全面了解的基礎上，這樣最有助于他們形成內心的確信。應當說，庭審法官出庭直接親自審理，已成為不證自明的真理，而且為各國刑事訴訟關于庭審的全部程序性規定所支持。也就是說，刑事訴訟關于庭審的程序性規定，無論是法庭調查還是法庭辯論乃至裁決的做出，都是建立在庭審法官直接實施審判的基礎上的。如果庭審法官庭審中被更換，那么對審判的整個過程就不具有親歷性或者說這種親歷性是不完整的，從而整個審判過程和裁判結果的公正性都是不足以讓人信服的。
從認識論上講，對事件的直接全程參與所形成的判斷要比根據事件的間接信息所形成的判斷更可靠。這一原則要求合議庭成員自始至終在庭審判（這里所指的在庭應是合議庭成員必須是身體上和精神上都始終在庭），這樣才能集中精力地親自聽取訴訟各方的舉證、質證和辯論，聽取證人、鑒定人等的口頭陳述，并在必要時直接詢問證人、鑒定人等，從而對案件事實和證據產生直觀的、清晰的、可靠的印象，有助于做出正確的判決。“可使負責審理之法官……聽取言辭陳述，并且能夠察言觀色，而得以獲取正確之心證，形成確證。” 如果在審判過程中更換合議庭成員而又沒有替補法官或程序更新制度，那么后來參加庭審的人員對已經經過的訴訟程序就只能通過卷宗和法庭記錄來了解整個案件，這使合議庭無法對案件事實形成一個清晰的、完全的、確定的印象，最終不利于發現案件的真相。
審判合一是這一原則的邏輯性理論基礎。審判合一是指案件的審理和判決必須由同一個合議庭做出，任何未親自參加案件全過程審理的人員無權參與對案件的評議和裁判，以保持合議庭在行使審理權和裁判權上的統一性和邏輯性。審判不合一使審理者和裁判者不同一，在裁判階段審理者被整體更換，對裁判者來說，只判不審，他做出的結論不是建立在對整個庭審的全面直觀了解和分析判斷基礎上的，不足以保證裁判結果的公正性。對審理者來說，只審不判，審理對裁判沒有任何作用，使審理流于形式、形同虛設。在堅持庭審法官同一原則的前提下，要求參加庭審的法官從審理的開始到裁判的結束自始至終在場，從而保證裁判是在法官的親自感受與深思細察的情況下作出的。
（三）訴訟效率
訴訟效率是這一原則的現實性理論基礎。任何一項活動都是有成本的，刑事訴訟活動也不例外。在目前各國刑事司法資源有限，犯罪壓力不斷增大的情況下，就要求在進行刑事訴訟活動時，盡可能的降低成本，提高效率。
合議庭成員中途被更換，勢必造成審判中斷，拖延訴訟。而且合議庭成員被更換后，后來參加庭審的人員如果對已經進行的審判程序中的某些證據或爭點無法形成全面的印象，必然要對某些證據或爭點重新進行法庭調查，造成審判程序的重復。“法官遇有疑問，即可再加以詢問或與其他共同被告人或證人口頭對質，除可免除誤解外，并可使訴訟程序迅速進行。” 具體到刑事審判，其中一方面的要求是在遵守法定程序的前提下，減少不必要的程序中斷。對審判主體的要求就是始終在場，審理一氣呵成。如果中途可以更換法官，則新到法庭的法官又要對案件的全部情況重新作間接的了解，延長了審判的時間。當然，訴訟效率的考慮并不是庭審法官同一原則要考慮的最重要的因素，因為在程序更新的情況下，耽誤的時間會更多，這也體現了在訴訟效率與程序公正發生沖突的情況下，程序公正是第一位要考慮的因素，但是，客觀上庭審法官同一原則能起到提高訴訟效率的作用。
三、中國應當確立庭審法官同一原則
（一）我國沒有確立庭審法官同一原則
我國的刑事訴訟法中沒有明確規定這一原則，不過在最高院的司法解釋的某些條文中部分地體現了這一原則的思想。最高人民法院關于刑事訴訟法的解釋第112條規定：“開庭審理和評議案件，必須由同一合議庭進行。”114條規定：“合議庭開庭審理并且評議后，應當做出判決或裁定。” 特別是《最高人民法院關于人民法院合議庭工作的若干規定》第3條：“合議庭成員確定后，除因回避或其他特殊情況，不能繼續參加案件審理的之外，不得在案件審理過程中更換。更換合議庭成員，應當報請院長或者庭長決定。合議庭成員的更換情況應當及時通知當事人。”最高人民法院關于刑事訴訟法的司法解釋第99條規定：“對于被害人遭受的物質損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，有同一審判組織繼續審理。如果同一審判組織的成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。”從以上我國的立法看，一方面我國的刑事訴訟法典沒有明確的規定這一原則，同時我國的刑事訴訟法中沒有規定集中審理原則和直接言辭原則，因而也無法把這一原則寓于其中。倒是在最高院的司法解釋中做了相對明確的規定。另一方面這些司法解釋中也規定了存在“確實不能繼續參加審”的情況，但這種情況到底有哪些，還有，在更換了合議庭某一成員后，之前已進行的庭審程序（可能已采納了某些證據）對后來參加的合議庭成員仍然有效。因此，我國的立法和司法解釋顯示：庭審法官可以變更，我國沒有真正確立庭審法官同一原則。
立法上的空白或不完善往往會導致司法上的隨意，在司法實踐中發生以上情況時往往就是隨意的或按照法院的習慣性做法來行事。同時《刑事訴訟法》第149條規定：“對于疑難、復雜、重大的案件，合議庭認為難以做出決定的，由合議庭提請院長決定提交審判委員會討論決定，審判委員會的決定，合議庭要執行。”由于有審判委員會的存在，在某些疑難、復雜、重大的案件上造成審而不判，判而不審的現象。如我們前面所述，庭審法官同一應是由審到判自始至終不得變更，而審判委員會制度的設立使得合議庭在判決階段被整體更換，違背了庭審法官不得變更原則。造成我國立法、司法上缺陷的最直接原因是我國沒有規定庭審法官同一原則。更深層次的原因是在我國法官個人不獨立，法官個人不獨立導致合議庭也不獨立。我國現行的法院體制是按照行政體制的機構和運行模式進行構建和運行的，在這種體制下所形成的權力梯形結構中，合議庭處于較低的權力層面，內部其上有業務庭長、主管副院長、院長、審判委員會，外部其上有上級法院。其審判行為只有在承受或者能夠受來源于法院內外部較高的權力方面的層層檢驗后才產生最終效力。在這種情況下，案件最終裁決者不是合議庭而是庭長、院長、審判委員會，合議庭不具備獨立的裁決功能。同時，合議庭為了避免職業風險，也更愿意把拿不準的案件提交審判委員會決定。在司法實踐中實行承辦人制度，使合議庭呈現出“形合實獨”的特點，即合議庭全體成員共同參與、集體決策的表象下是案件承辦人一人唱“獨角戲”，并在很大程度上決定著案件的最終處理結果。其他合議庭成員只是在開庭時象征性地坐在法庭上，評議表決時簡單闡述觀點。整個合議庭實際上是以案件承辦人為核心組成和運作的，合議庭的討論基本上是圍繞承辦人的意見展開進行的。承辦人的觀點、看法在相當大的程度上決定著案件的最終處理結果。 這就使其他合議庭成員只是形式上參與了審判，實質上并沒有起多大的作用，那么中途更換某個合議庭成員對判決結果影響不大。
（二）我國庭審法官同一原則的立法設想
將來在立法中應當明確規定這一原則。作為一項重要的審判原則，應在法典中有明確的規定，不應規定在司法解釋中。確立這一原則必須要有相應的保證機制，應當設立“替補法官”和程序更新制度。具體而言，在法庭審判開始時，首席法官（審判長）可安排超過法定合議庭組成人數的法官或陪審員作為替補，替補法官自始至終參加審判，并有提問權，但不能參加評議和表決，當合議庭成員因故不能繼續審理時，替補法官即正式參加審判工作，取得正式法官的全部權力。
有替補法官制度就必然會有程序更新制度。理由是在法官組成人員較少的情況下，發生意外需要更換法官的情況畢竟是少數，因此在專業法官組成的獨任庭或者合議庭中，各國立法并不安排替補法官，但是法官意外缺席的情況又不能避免，這時只能通過程序更新制度來解決。在發生獨庭或者合議庭成員更換時，要重新開始審判程序，以前所進行的程序無效。
庭審法官同一原則與回避制度是不矛盾的。回避是對那些與案件或案件的當事人具有某種利害關系或其它特殊關系，可能影響刑事案件的公正處理而不得參加對該案進行的訴訟活動的一項制度。回避制度是建立在任何人不得擔任自己為當事人的案件的裁判者的理論基礎上的，旨在確保合議庭成員在訴訟中保持中立無偏的地位，使當事人得到公正的審判。兩者所要實現的目標是不一樣的，兩者目標實現的路徑也是不一樣的，更重要的是回避要實現的價值目標是高于庭審法官同一原則要實現的價值目標的，回避的價值目標是使當事人獲得公正的審判，如果合議庭成員中有應回避的情況，必須回避，在這個前提下，合議庭成員不可更換。
如我們前面分析，這一原則有其理論基礎，在確定了這一原則的同時還要有其理論基礎的支撐，因而在我國的刑事訴訟法中還要規定或體現其理論基礎，如要明確規定直接言辭原則、集中審理原則，取消審判委員會等。只有相配套的機制同時確立后，這一原則才會在審判實踐中有實在的意義。更為重要的是在出現庭審法官確實不能繼續審理的情況時該如何處理，司法實踐中一般是由更換后的法官（陪審員）繼續審理，正象我們前面分析的，這種做法是有很大弊端的。因而有必要借鑒國外的立法，確立替補法官或程序更新制度，但由于我國的司法資源投入相對有限，因而在制度設計上更注重訴訟效率，所以替補法官制度更適合我國的實際情況。具體設計上，在指定合議庭的同時確定一名或多名替補法官（陪審員），從審理一開始就在庭聽審，當發生合議庭成員無法繼續審理的情況時，由替補法官（陪審員）接替繼續審理，成為合議庭正式成員。最后但卻是最重要的：法官不獨立，法院行政化的體制不改變，那么以上我們所構想的在司法實踐中是無法真正貫徹的。
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