[ 王幽深 ]——(2004-12-2) / 已閱27183次
遵循先例：中國審判機制改革的應然選擇
—— 為“先例判決制度”申辯
王幽深 陳永忠
（西北第二民族學院法律系，寧夏 銀川 750021）
（寧夏廣播電視大學， 寧夏 銀川 750001）
[內容摘要]重理性抑或重經驗，一直被學界視為是大陸法系和英美法系的分水嶺。由于我國的法律傳統，在客觀上更多的傾向于大陸法系，所以我們的司法目標一直被定格為對理性的追求上。事實證明，這種嚴格遵循成文法制度，以追求理性為目標的司法制度，并不完全適合我國的實際情況，同時也浪費了大量的司法資源。因此，在強調理性或者不完全放棄理性追求的同時，適度采用“先例判決”制度，是完善我國司法制度，提高司法質量應然選擇。
[關鍵詞]審判機制 先例判決 理性 經驗 判例法
一、問題的由來
在法學界，一般認為，將法律分為公法和私法，是大陸法系國家法學學者在研究法律這一社會現象時的基本立場和出發點，這種研究視角能夠使自己的研究直接進入主題，但在客觀上也成了限制其研究思路的障礙。而與此不同的是，英美法系國家的法學學者們在研究法律現象時，毋須什么立場，所以也就沒有這種約束。正是基于上述原因，在研究方法上，大陸法系的法學學者比較重“價值”和“規范”，而英美法系國家的法學學者則重“事實”和“實證”。我國雖然并不是嚴格意義上的大陸法系國家，但眾所共知的事實是，我們的法律傳統客觀上更多的傾向于大陸法系。所以，我們的法學學者也就更長于“價值分析”和“規范分析”，而短于“實證分析”和“事實分析”。我們所堅持的這種一脈相傳的研究方法，客觀上導致了社會需求與法學學者貢獻之間的某種矛盾，以至于相互指責，互不信任[1]。不久前肇始于河南省鄭州市中原區人民法院的“先例判決制度”，使得我國的法學學者們又一次感受了我們的理論研究與實踐需求之間的差距。
據有關媒體報道：河南省鄭州市中原區人民法院（以下簡稱中原區法院），不久前在嘗試審判制度改革時，在該法院內部，以成正式文件的形式，強制性的規定，將在全院推行“先例判決制度”。中原區法院這一制度性改革，使得我國多年來一直裹足不前的司法改革，邁出了堅實的一步。[2]一時間，在全國掀起了渲染大波。引起了社會各界，特別是法學界和司法實踐部門的普遍關注。
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[1]具體分析見 王幽深：《法學的玄談與務實》，《山東大學學報》（哲學社會科學版），2001年第六期。
[2]事實上，目前在進行司法制度的改革方面，并非只有中原區法院嘗試“先例判決制度”。據新華社報道：天津市的法院也在嘗試“判例指導制度”，只是其范圍僅限于民事審判而已。但天津的嘗試卻并沒有引起人們的特別關注。參見朱達志：《“判例指導制度”與“先例判決”的區別》，人民網 2002年9月5日。http://www.people.com.cn/GB/guandian/30/20020905/816430.html
我國“先例判決制度”的倡導和公開實施者，是鄭州市中原區人民法院法院。
該院院長李廣湖就這種改革解釋時稱：所謂先例判決制度“是指經過某種程序被確認的‘先例判決’對今后處理同類案件具有一定的拘束力，其他合議庭或獨任審判人員，在處理同類案件時應當參照” 。 先例是指“具有一定代表性，在審判技巧、運用證據、適用法律等方面具有指導意義的案件；本院審理的新類型案件或者法律規定不明確、容易產生歧義的案件；審理中較成功地把握住相關立法原則和法律精神的案件；其他對本院審判工作具有指導意義的案件。先例判決在內容上分為刑事、民商、行政三種。”[3]盡管中原區法院在推行這一制度時很謹慎的選擇了“先例判決制度”的表述，而沒有采用“判例法”的字樣，但只要具備最基本法律常識的人，都不會懷疑這就是“中國式的判例法”制度。[4]
一般來說，一個法院內部的改革嘗試，特別是一個基層法院的嘗試，往往并不會引起太大的社會震動。然而，鄭州市中原區法院的這次改革嘗試，卻引起社會各界的普遍關注和廣泛的討論。在我看來，真正引起人們關注的原因，并不在于這中嘗試的程序或者方法有什么難度，而在于司法理念的深從此變革，它事實上為我們的司法活動提出了一個難題，即我們的司法過程，特別是審判制度到底是應該追求“理性”？！還是應該追求“經驗”。而“理性”與 “經驗”的優劣之爭，也恰恰是大陸法系與英美法系、成文法與判例法的優劣之爭。因為在我們司法實踐中，無論我們承認與否，客觀上，多年來我們的司法過程一直是以追求為所謂 “理性”是唯一目標的。而“遵循先例”卻恰恰是以追求“經驗”為目標。所以，作為另類的，以追求“經驗”為核心的“先例判決制度”的出現，當然也就會引起一定的震動和各方的必要的關注。
二、關于理性與經驗的基本評判
一般認為：“成文法國家以‘立法至上’為法治的主流意識形態，而判例法國家則以‘司法至上’為法治的主流意識形態”。[5] 所以，重理性還是重經驗，一直被視為是大陸法系和英美法系的分水嶺。因為大陸法系采取的是嚴格的成文法制度，而為英美法系則采取的是遵循先例的判例法制度，這就形成了大陸法系重理性，英美法系重經驗的主流意識。“理性”與“經驗”之間的爭論，事實上就是“成文法”與“不成文法”、“制定法”與“判例法”之間的爭論。而“關于判例法與制訂法孰優孰劣的問題，在英美曾有過激烈的爭論。英國著名的法官柯克、普通法之父布萊克斯通等人認為，以普通法為主體的判例法優于制定法。理由是，普通法以一般的習慣為基礎，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法機關臨時的甚至專斷的產品。普通法作為人民自由的表達和保障，體現了法律是人們共同的生活習慣的本質；而制定法是立法機關從外部強加的，是創造的法律，這將危及‘法律的本質’。制定法往往造成突然的法律變革，缺乏規則的一貫性，因而會打斷法律發展的連續性，損害法律的穩定性；而通過司法判例進行
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[3]李廣湖：《“先例判決”制度之淺見》，《工人日報》， 2002年9月15日。
[4]我們之所以將其稱之為中國式的判例法，是因為這種判例法制度既不象英美法系國家將判例作為法律淵源那樣嚴格，也不象大陸法系國家那樣的判例僅僅只能作為參考，而是一種各方兼顧的新的制度。
[5]劉武俊：《判例法與司法知識的傳承》，見劉武俊著：《享受法律——一個法律人的思想手記》，法律出版社，2003年1月版，第109頁。
循序漸進的改革，則能保持法律的穩定性和連續性。” 。[6]所以， 英美國家最終確立“判例法”制度的事實，表明了“判例法”優越性理念在英美國家中的地位。
“然而，關于判例法的優越性問題，英國著名的學者奧斯汀(John Austin)則提出了不同的看法，他從法乃是主權者的命令的觀點出發，認為布萊克斯通所論證的普通法乃是司法過程發現的法的觀點，根本是幼稚的杜撰，他認為法官造法使法律變得支離破碎，沒有系統，只有在頒布法典以后，立法和司法才不會出現重疊現象。而邊沁 (Bentham)從法律本身應是一套完整而且自足的解決紛爭的體系觀念出發，認為英國普通法是不可靠的。他指出： ‘習慣法就是法官造出來的法律。你知道他們如何造出來的嗎?就像一個人為他的狗造出許多規則一樣，當它做了某種你想禁止的行為時，你就等它做了以后再打他。這就是為你的狗立下許多規則的方法，而這也就是法官為你和我立下規則的方法’。他認為法律必須預先指導人們的行為而不能對人們的行為事后懲罰。” [7] 至今為止，這種優劣之爭依然延續著。
雖然學者們之間關于兩種審判體制的優劣的爭論，至今沒有停止。但事實證明，各國司法實踐之間的借鑒和融合已是不爭的事實。有學者甚至認為：學術界流行的“只有英美等普通法系國家才‘遵循先例’制度。大陸法國家則以議會制定的‘成文法’為惟一判案依據”純粹學者們是個“虛構”的。[8]事實上，目前大陸法系也有遵循判例的跡象“法國學者Savatier承認‘法國民法典的某些部分已經不再是成文法，而已變成判例法了’。…….. 絕大多數大陸法系國家盡管并沒有明確采納遵循先例的判例法原則，但判例在補充法典的規定、指導法官辦案方面的作用，無疑是大大加強了。以德國為例，......1990年至1995年期間，聯邦憲法法院的判決被采用的比例是97.02％，1992年至1995年，聯邦財政法院頒布的判決有99.29％引用判例。而日本在這方面比德國走得更遠。”[9]種種跡象和客觀的事實表明，傳統意義上的大陸法系只遵循成文法律、只重理性，英美法系只有判例法、只重經驗司法基本準則，事實上已發生了根本的動搖，單純只遵循成文法律、只重理性或者只強調判例法、只重經驗的司法準則，已經失去了其賴以生存的基礎。在這樣的社會背景下，如果依然強調傳統的，甚至是僵化的，以所謂追求“理性”為惟一司法目標的理念，顯然與整個國際司法環境的大趨勢是格格不入的！
就中國的司法實踐而言，我們過去一直強調的是理性化原則。但這種理性化實際上是一種完全虛化的理性。盡管在我們的立法中并沒有相關的規定或表述，但事實上，被我們一直奉為原則的“有法可依”、“有法必依”、法官嚴格依照法律規定處理案件的制度，就是堅持法治理性主義觀念的具體體現。現在回過頭來看看我們的司法實踐，一個不允置疑的事實是，我們并沒有真正做到這一點，也不可能做到這一點，我們所追求的理性是盲目的、漫無目標的。同時，各種權力
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[6] 參見高洪君：《英國法的主要特征》，載《比較法研究》1991年第4期。轉引自王利明 ：《論中國判例制度的創建 (代序)》，《民法疑難案例研究》，中國法制出版社，2002年8月版。
[7]、[9] 轉引自王利明 ：《論中國判例制度的創建 (代序)》，《民法疑難案例研究》。中國法制出版社，2002年8月版。
[8]張千帆：《“先例”與理性：為中國司法判例制度辯護》，《法制日報》，2002年10月31日，第8版。
對司法活動干預的客觀現實，致使我們至今司法未能實現完全獨立，在這樣的社會背景下，要求我們的司法做到只重理性是根本不現實的。既然我們不能做到重理性，那么為何不來嘗試一下重經驗呢？！至少在我看來也許是十分必要和應該的。
三、選擇經驗（先例）的理由
我們必須首先說明的是，盡管我們主張應該選擇重經驗的司法理念，但這并不意味著我們就一定要完全放棄司法活動追求理性化的基本立場。就鄭州市中原區法院推行的“先例判決制度”而言，目前在學術界主要有兩種截然相反的看法。第一種意見是持明確的肯定態度，認為我們應該承認并確立司法判例制度。而另一種意見則相反，對此持否定態度，認為不應該認可，更不應該確立司法判例制度。
在肯定者中，既有北京大學法學院陳興良教授、南京大學法學院張千帆教授、清華大學法學院張衛平教授、北京天則經濟研究所的蕭瀚研究員等，也還有其他許許多多的法學學者和司法實際工作者，他們普遍認為：司法只有公開才能公正。所以，判例的公開是推行先例判決的重要前提；判例法并非英美法系國家的專利，而是法治的嚴肅性和統一性對司法活動的基本要求。成文法也不是大陸法系國家的專利，成文法與判例法相結合的模式已經越來越成為世界潮流，因為它本身就是法治國家為了更有效率和成本更低地實現正義的必然結果；使用遵循先例的原則，一方面體現了法律的嚴肅性，另一方面也能體現法官的能動性，對自己的司法行為負責，尤其在必須打破舊規則確立新規則作判決的時候。
另外，我國著名法學家江平教授也認為：就公法來說，大陸法系具有優越性，法律條文沒有規定的政府都不能做，這是對政府的限制，也體現了政府在“依法辦事”的同時，對執法對象給予最大可能的寬容與保護；從私法角度來講，判例法更具靈活性，法律沒有規定的老百姓都能做。因此，既堅持大陸法系的優點，又適當借鑒英美法系的可取之處，是中國司法改革的根本方向。[10]而中國人民大學法學院的王利民教授，則早在鄭州市中原區法院的這種嘗試前，就曾撰文呼吁建立中國的司法判例制度。[11]
在對此持否定意見者中，中國社會科學院法學所張志銘研究員是在肯定了這種改革的可取之處后，卻從另一個角度對此提出了不同的看法，認為：“贊成中原法院的這項改革的，甚至認為這項改革具有明確的現實針對性，很好地回應了理論和現實發展的需要，代表了中國司法和法制發展的一個方向……”的同時又強調“主體要適格，方式要恰當。”[12]也就是在肯定了其改革的過程的同時，對其改革的內容提出了質疑，這種主張印證了這樣一種學術思路，即過程也許是合理的，但結果或內容卻是有問題的。中國政法大學龍衛球教授認為：“下級法院推出的所謂先例判決制，是目前司法改革中出現的一件很壞的事情，對之不應鼓
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[10]以上相關討論資料參見http://www.chinanewsweek.com.cn、及www.lawintime.com、
[11]參見自王利明 ：《論中國判例制度的創建 (代序)》，《民法疑難案例研究》。中國法制出版社，2002年8月版。
[12]張志銘：《論司法改革中的主體適格問題——以“先例判決制度”為例》，《人民法院報》，2002年9月2日。
勵，相反應加以反思。”先例判決制度“屬于違法司法或違憲司法，不容于法治社會。” “致命的危害，就是破壞司法獨立。” “即使我們將來要改革法源形式，
承認判例法，那也要先修憲而后行。”[13]而北京大學賀衛方教授則認為：中原區法院這樣的做法不妥。他認為 “就算在英美法系國家，能夠創立具有約束力的先例的也只是上訴法院和最高法院，而非基層法院。他還認為，司法改革的趨勢是越來越反對法官以外的任何其他權力對它的干預，而中原區法院的做法卻是進一步加強了審判委員會的作用，這根本違反了司法改革的趨勢。同時強調：經濟體制改革可以試點，可以從局部嘗試開始，但是，涉及案件中適用怎樣的法律的改革，卻只能是全國一盤棋。在這方面，“小統一”反而會導致大分歧。一家法院遵循自己的先例，就算在本法院內部統一了，但卻影響了大的統一，他舉例說：“仿佛當年閻錫山在山西修的窄軌鐵路，省內固然是‘車同軌’了，然而，出了山西卻是一概不通———小統一反而成為大統一的障礙。”總而言之，他認為這種改革完全脫離了實際，就像方言與普通話的不協調一樣。[14] 賀教授的觀點至少有兩個方面是經不起分析的，一是基層法院的判決不可以成為判例；其二是地方的小統一會阻礙全國的大統一。但我們認為，這種認識事實上是典型的理想主義法治觀念。關于基層法院的判決是否可以成為判例，我們將在后文中進行進一步的分析。而小統一會阻礙大統一的擔憂卻值得懷疑，依目前中國的法治狀況，這種擔憂至少在目前還屬于杞人憂天。 因為，客觀的講，全國大統一的法治化，在我看來尚只是法學家們的理想，目前中國還不具備這樣的可能性和可行性。
另外，還有人認為在對此持否定意見的同時，認為中原區法院的作法主要有三個方面的問題：一是在我國“法院僅有司法權，即使是最高人民法院，也只有司法解釋權。一個區法院無權立法，更無權確認判例為法律淵源；二是對于成文法國家的法官而言，不論身處中原還是西藏，都必須嚴格遵照法律審判；三是如果先例錯誤，那么其后會出現一系列錯案。 [15]甚至斷言：“未來幾十年，中國不可能也不應該跨越歷史與國情的限制，倉促出臺中國版的判例法制度。”[16] 此外，還有不少則從操作性等方面對此提出了質疑。[17]
歸納起來，反對確立先例判決制度的理由，主要有兩方面：一是誰有權作出有約束力的“先例”；二是如果先例錯誤，就會引起連鎖反應，引發一系列的問題。對于第一種理由的反駁意見本文將在后文中進一步論述，而對于第二種理由，則純為杞人憂天。嚴格說來這種可能性不是不存在的，但問題是如果依照成文法處理具體的案件，就不存在這種錯誤的可能嗎？當然不是。這里實際上還是涉及對司法過程的信任問題，也涉及對法院權威的認可問題。無論是在成文法國家，還是判例法國家，一定限度內的錯案都是不可避免的，但在如何處理和認識錯案
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