[ 朱樾 ]——(2004-12-6) / 已閱25254次
建構我國公證證據規則芻議
朱樾
一、由“莫兆軍事件”引發建立我國公證證據規則的思考
兩年前的“莫兆軍事件”曾在我國司法界引起強烈震動。2001年9月，廣東省四會市法院法官莫兆軍開庭審理李兆興告張坤石夫婦等4人借款1萬元經濟糾紛案，當時李持有張夫婦等人寫的借條，雖張辯稱借條是由李等人持刀威逼所寫，但未能提供相應證據。莫兆軍經過審理，認為無證據證明借條是在威逼的情況下寫的，于是認為借條有效，遂判處被告應予還錢。同年11月，張坤石夫婦在四會市法院外喝農藥自殺身亡。事發后，經公安查證老夫婦所述確實，莫兆軍以涉嫌玩忽職守罪被捕受審。消息傳出，輿論一片嘩然。沿襲“死人為大”陳舊習俗，各媒體充斥對莫兆軍的譴責，《葫蘆僧判斷葫蘆案現代版》等火藥味十足的文章和標題隨處可見。盡管如此，肇慶市中級人民法院卻對莫兆軍作出了無罪的判決；今年夏天廣東省高級人民法院駁回檢察院的抗訴意見，維持一審的無罪判決。這一起令社會、尤其是司法界關注的案件終于塵埃落定，但是這起案件讓人們得到一些啟示。
作為一名公證員，我自然聯想起這些年來那些因采信虛假或不實證據造成公證文書發生錯誤而被媒體曝光的事件，這些事件中的經辦公證員無一幸免，悉數卷入旋渦，并均以被處分、包括受刑事處分作為結局。從“問題”的嚴重程度看，當屬莫兆軍為過：公證員采信虛假證據，證件材料在形式上無疑義，也無人提出異議，但莫兆軍采信證據時，則有當事人當庭提出異議，此為一；其次，當事人提出李等人“持刀威逼”的行為屬刑事犯罪，按有些人的說法“莫兆軍理應引起重視”，公證員則無此“麻木”問題；第三，莫兆軍采信錯誤證據的結果是造成兩名當事人死亡，而公證文書尚未造成致人死亡這樣嚴重的后果。但處理的結果又為何如此的迥然不同，究其原因，法院對莫兆軍作出無罪判決，依據的是我國民事訴訟證據規則。我國民事訴訟證據規則明確民事訴訟活動“誰主張誰舉證”的原則，任何一方無法舉證證明自己的主張就必須承擔舉證不能的敗訴結果。據此，莫兆軍在被告未就其主張的借據是受原告脅迫而寫提出相應的證據的情況下，作出不利于被告的判決是符合民事法律證據規則要求的。此外，根據最高人民法院規定，“出現新證據而改變裁判”的情形不屬于追究錯案責任的范圍。因此，雖然事后證實莫兆軍所作的判決結果與客觀事實不符，新聞媒體、檢察機關甚至部分法官在事后提出了大量不無道理的“應當”，但這一切均不能成為莫兆軍有罪的理由。反觀公證，我們發現公證竟然沒有證據規則！由于沒有證據規則可援引，更沒有免責規定可依照，公證員采信的證據如有問題，他難以自證其已盡責，即使社會有認為他已盡責的意見和應當免責的呼聲，也不足以與那些“應當”的理由相抗衡，他得根據由公證文書造成的后果和那“應當”呼聲的強烈程度承擔“應當承擔的責任”。這在社會信用程度不高的今天，公證員無疑成了一種風險極高的職業，安全根本得不到保障。因為這種風險是公證員依自身謹慎、努力所無法克服。難怪有公證員作出這樣的“總結”：現在每多辦一件公證，就是往自己身上多安裝上一顆定時炸彈。
當然，沒有證據規則，遠不只是公證員的職業風險問題。《中華人民共和國公證暫行條例》（下稱《條例》）規定，公證得證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性和合法性。公證要實現這一任務，必須有一定的程序作保障；而要保證公證事項的真實性，嚴格的證據規則則是必不可少的。沒有證據規則，證據采信標準不確定，勢必造成公證員各自根據其知識、經驗、能力甚至是性格來決定如何取證和采證的局面，公證事項的真實性當然得不到保證，公證文書也就無法擔當民訴法規定的“人民法院應當作為認定事實的根據”，從而公證就失去存在的必要，我國年輕的公證制度生命危殆！這才是問題嚴重性之所在。
二、我國公證證據制度現狀
（一）我國公證遠未形成證據規則，有的只是少量、零星的關于證據收集、審查的原則性要求。
1、我國公證法規、規章有關公證證據規定的內容。
我國有關公證證據的規定，分別見于《條例》和《公證程序規則》（下稱《規則》）及司法部制定的具體公證業務程序細則、辦法、規定。
（1）作為我國具有公證法意義的《條例》，對證據問題有兩項規定，即第十八條“公證員必須審查當事人的身份和行使權利、履行義務的能力；審查當事人申請公證的事實和文書以及有關文件是否真實、合法�！焙偷谑艞l“公證處對當事人提供的證明，認為不完備或有疑義時，有權通知當事人作必要的補充或者向有關單位、個人調查，索取有關證件和材料”。
（2）司法部頒布的目前我國公證辦證程序規定中最具權威的《規則》，依據《條例》第十八、十九條，就證據的審查問題作四項規定：
一是第二十二條“公證人員應當通過詢問證人、調取書證、物證、視聽資料、現場勘驗、進行鑒定等方式，認真收集證據”；
二是第二十三條“公證處應當重點審查當事人的人數、身份、資格和民事行為能力，需公證的行為、事實或文書的內容是否真實、合法，當事人提供的證明材料是否真實、充分”；
三是第二十五條“公證處認為當事人提供的證據材料不完備或有疑義的，應通知當事人作必要的補充或向有關單位、個人調查索取有關證明材料，并有權到現場作實地調查”；
四是第二十六條“公證人員外出調查，除調取書證外，應由兩名公證人員共同進行。特殊情況只能由一名公證人員進行調查的，應有一名見證人在場，見證人應在筆錄上簽名”。
（3）司法部已發布的具體公證業務辦證程序細則、辦法、規定，只是根據我國民法通則有關民事法律行為主體、代理和財產所有權的規定，就對當事人的主體資格、代理權和財產處分權的審查和確認，規定當事人應向公證處提交身份、法人資格、委托書、監護權、財產所有權等證件和材料；另加一項“大口袋”規定：“公證員認為應當提交的其他材料”。
所有這些，基本上就是我國現有公證法規、規章有關公證證據采信問題的全部規定。
2、我國公證法規、規章有關公證證據規定的缺陷。
綜上，我國現有公證法規、規章有關公證證據的規定作為證據規則是很不完善的，從公證實踐的要求來看，存在嚴重缺陷：
（1）過于原則，缺乏可操作性。表現在，一是規定公證員必須審查申請公證的事實和文書以及有關文件是否真實、合法，但對如何審查則未作規定；二是規定公證人員對當事人提供的證明，認為不完備或有疑義的，應通知當事人作必要的補充或者向有關單位、個人進行調查核實，但對不完備或有疑義的情形未作規定；三是規定公證人員應當通過與當事人談話、審閱相關證件材料和調查核實的形式和手段對公證事項的真實性進行審查，其中談話和審閱材料是必經程序，調查核實是選擇性程序，但對何種情況下必須進行調查核實或可不進行調查核實情形未作規定。
（2）避難就易，無助于公證人員對公證事項真實性的把握。現有規定就對當事人的主體資格、代理權和財產處分權的審查和確認，明確當事人應向公證處提交的證件和材料，這是必要的。但就工作的難易程度來說，相對于對公證事項真實性的審查和確認，對當事人的主體資格、代理權和財產處分權的審查和確認是比較容易的，因為在這方面有相關法律文件可供對照，如身份證、戶口本、營業執照、房產證等等。對公證事項真實性的審查確認難度較大，因大多有法律意義的事實無相應的法律文件可供證明，而由當事人所在居委會、村委會、單位、仍至個別職能部門出具的證明，其真實性很難保證，對此種情況現有的規范性文件卻未作規定。
（3）未采用一般證據規則的通例，對可直接采信的證據及其范圍作出規定。按一般證據規則，職能部門依其職能所出具的專業文件應當作為認定事實的依據，如公安機關發放的居民身份證、戶口本，法院的生效法律文書，醫院發給的出生證，學校發給的畢業證，房管部門發給的房產證、會計事務所出具的驗資報告等等。而在有關公證規范中對此既無列舉，又無概括性規定，使證據資源得不到合理、充分的運用，加重公證人員調查的負擔和責任。雖然這些文件也有發生錯誤的可能，但若因此而懷疑一切則是毫無道理的，而且依公證處及公證人員的職責、權限及能力，要去檢查這類文件是否存在問題，既不合法也不可行。
凡此種種不一一列舉，但由此我們即可清楚地看到，我國目前有關公證證據的規定內容太少，過于原則和粗放，缺少有效的針對性；從整體上看，公證證據規定規范的面較窄，無系統性。在我國沒有公證證據規則，嚴格地講，我國目前甚至連公證證據基本要求也不存在。這與我國目前公證制度的性質、地位、作用及公證工作的規模是極不相稱的。
（二）我國公證目前實行的是公證員“自由心證”證據制度。
“自由心證”本是一種訴訟活動中的證據采信制度，是指法官和陪審員在審判活動中不由法律事先規定，而運用自己具有的人類普遍認知能力來自由評斷具體案件中各種證據的證明力的制度。這里用 “自由心證”一詞來說明我國公證目前證據采信的基本狀況，是十分貼切的，這為我們現有的公證法規和規范性文件所充分體現。
1、現有的公證法規和規范性文件規定了公證員對公證事項真實性進行審查的職責，但未規定公證員對公證事項進行審查所應遵循的證據原則，公證員對公證事項的審查無規則可循，客觀上形成公證員只能依自己的經驗、知識、甚至是感覺對公證事項的真實性進行審查和作出判斷的潛規則。
2、現有公證法規和規范性文件規定，公證員對公證事項的審查有對當事人進行談話、要求當事人提供相關證件材料和進行調查核實三種，但調查不是必經程序，在何種情況下必須對公證事項進行調查核實，在何種情況下對公證事項可不進行調查核實或不必進行調查核實得由公證員依自己的經驗、知識、甚至是感覺作出選擇和決定。在公證處或公證員認為其所證明的公證事項應當進行調查核實時，調查核實所采用的方式、方法、手段及對調查結果的認定，還是由公證員依個人的經驗、知識、甚至是感覺作出選擇和決定。
3、現有公證法規和規范性文件規定當事人應向公證處提供相應證件材料，至于“相應”的含義則全由公證員依自己的經驗、知識、甚至是感覺進行理解和作出解釋。
與一定的公證事項相對應，“相應”一詞有時有可“相應”的具體對象。如：辦理學習成績公證，得提供學校出具的學習成績證明；辦理學歷公證，得提供學校發給的畢業證書；辦理結婚公證，得提供婚姻登記部門發給的結婚證；辦理未受過刑事處分公證，得提供所在地公安機關出具的未受過刑事處分證明；辦理受過刑事處分公證，得提供法院作出的生效刑事判決書等等。但很多公證事項其“相應”的對象則無法明確。
以辦理法定繼承公證為例，依我國繼承法，當事人向公證處提供的“相應”證件材料應當包括：被繼承人生前無遺囑或無遺贈撫養協議證明，繼承人無喪失繼承權情況證明，第一順序（沒有第一順序的為第二順序）繼承人范圍證明，被繼承人有或無非婚生子女證明，喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母盡主要贍養義務證明，喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母未盡主要贍養義務證明等。但被繼承人生前無遺囑或無遺贈撫養協議、繼承人無喪失繼承權情況、被繼承人無非婚生子女等事實，除繼承人的陳述，就根本沒有一個部門或單位所能證明，公證人員有關提供“相應證明”的要求當然也無從提起。至于其他如繼承人范圍證明，喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母盡主要贍養義務證明，喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母未盡主要贍養義務證明等，應由哪些部門、單位出具及由哪些部門、單位出具的證明才可采信也難以確定，其可“相應”的證明主體無法明確，證明力具有不確定性。
4、《條例》第十九條“公證處對當事人提供的證明，認為不完備或有疑義時，有權通知當事人作必要的補充或者向有關單位、個人調查，索取有關證件和材料�！钡囊幎�，是公證證據采信實行公證員“自由心證”的法律依據和具體闡述 。根據這項規定可知：
（1）當事人申請公證所應提供的具體證明不由法律、法規和規章作出規定，而由公證員根據具體情況作出決定。
（2） 法律、法規和規章不對當事人提供的證明標準和效力作出規定，公證員依其知識和經驗對證明的效力作出判斷。
（3） 公證員可根據自己的理解，要求當事人補充證件和材料。
（4） 法律、法規和規章不對調查的條件和范圍進行規定，而由公證員根據自己對當事人提供的證明的分析判斷，作出調查或不調查的決定。
規定寫的是公證處，但公證處既無對公證法規和規范性文件的解釋權，更無在公證程序規則及公證證據規則方面的建規立章權，而辦理公證的主體是公證員，故此處的公證處實為公證員。
應當指出的是，法官的“自由心證”制度主要緣于19世紀下半葉后法國等大陸法系國家法官素質的提高和社會環境的改善。盡管如此，“自由心證”的負面作用時有發生并顯而易見。因此，即使在法國、德國這些“自由心證”一度盛行的國家，法官的“自由心證”已不再“自由”，建立證據規則已為當今世界各國訴訟程序的共性。而相對我國目前不容樂觀的公證員整體素質和社會環境，實行公證員“自由心證”，產生大量的錯證是十分自然的事。
三、我國現有公證證據制度的弊端
1、公證工作在證據規則上處于無章可循狀態，致使錯假證大量滋生。
我國自公證制度建立以來，由于沒有證據規則，在證據的采信問題上一直任由公證員“摸著石頭過河”，證據的嚴密程度嚴重不足，現有零星、原則的證據規定不足以抑制或制約那些素質不高的公證員對證據的“自由裁量”。在公證實踐中，公證員對當事人提供證據的范圍、標準及對這些證據的取舍隨意性很大，在我國目前社會信用狀況不良、公證工作又嚴重匱乏程序保障機制的情況下，很容易使錯假證大量產生。不要說近幾年媒體所作的《活人財產竟被公證繼承》、《活人在公證書中何以竟成“逝者”》、《公證不公正》等極具渲染性的報道，就這些年我們出具的那些內容失真的涉外公證文書在國際上造成的不良影響，足以說明錯假證泛濫的程度了。這對信譽度本身就不很高的我國公證來說，無異于雪上加霜。
2、由于沒有具體的證據規則可參照，錯假公證無法得以及時發現和糾正。
多年來，不同層次和不同形式的公證質量檢查從未間斷過，但與錯假證在社會上不斷被曝光截然不同的是，在各種公證質量檢查活動中，從未發現過公證事項所采用的證據不真實的問題�！爸灰獑栴}不暴露，公證事項就不存在收集、采信證據不當的問題”，這已成為業內人士的“共識”。此蓋因我國現有的公證證據制度既沒有明確辦理公證所必需的證件材料種類、形式及出具者的主體資格、層級要求，又沒有規定對什么樣主體所出具的證明或對涉及哪些內容的證明應當進行調查核實。所以在公證質量檢查活動中，對公證卷宗中的證明材料，不論是自然人所作的證詞，還是村委會、居委會出具的證明，或是鎮政府、派出所出具的證明；不管是設有人事部門的單位出具的證明，還是沒有人事部門的單位出具的證明；無論是職能部門出具的證明，還是非職能部門出具的證明；也不問公證事項是否經過調查核實和采用什么方式調查，檢查人都無法提出異議。不為他，只為沒根據。公證質量檢查無法解決公證工作在證據的收集、采信方面存在的問題，及時發現和糾正錯假的問題當然無從談起了。因此形成質量檢查年年搞，同樣的問題年年出的尷尬局面。
3、由于沒有證據規則，造成處理采信不實證據問題的主觀隨意性，使公證員陷于承擔無限責任的不公正境地。
與“只要問題不暴露，公證事項就不存在收集、采信證據不當的問題”截然相反，證據不實的問題一旦被暴露，其結果則是：只要公證事項的真實性存在問題，公證員在采信證據問題上肯定有主觀過錯，就不存在盡職的可能。
這里有對姐妹例。甲公證員辦理一死亡證明公證，經對申請人提供的證明材料進行審查，認為出具死亡證明的醫院無論從級別還是正規程度看，應沒有問題，證明上醫院的印章屬實，于是出具了死亡證明公證。后證實，醫院的證明是由申請人通過關系開出來的，“死亡事實”虛假。于是有領導指出，辦理此公證應去醫院向醫務人員進行調查核實。若經調查，問題就不會發生；即使有問題，公證員也不須承擔責任了，因為他已盡調查的職責。其后另一公證處乙公證員，也是辦理死亡證明公證，在去醫院向醫生調查核實被證明人死亡情況“屬實”后，出具了死亡證明公證。不幸的是這個“死亡事實”同樣是由醫院虛構的。于是又有領導指出，公證員去醫院作調查完全是走形式，明顯屬于疏于履行其職責，哪個單位會說自己出具的證明是假的？此公證事項應去殯儀館進行調查核實，一查即可水落石出。
依公證程序規則，甲公證員認為醫院的證明無疑義并無不當，既認為申請人提供的醫院證明無疑義，當然不必再進行調查。乙公證員也無不妥，未發現申請人提供的醫院證明有疑義，沒有不可調查之說；認為申請人提供的醫院證明有疑義，去醫院或殯儀館調查都符合“實地調查”的要求，從被證明人的死亡地點看，醫院似乎更符合“實地”的概念。然而在已知“死亡”之事子系烏有的情況下，兩位領導的意見顯然都很有道理，尤其是后面那位領導提出的調查方法，更有利于保證公證事項真實性。但如加以理性分析，一方面兩位領導認定公證員未盡職責而應承擔責任缺乏法規、規章根據，領導之言不能代替法規、規章，更不可超越法規、規章；另一方面如對被證明人死亡事的真實性有懷疑，去醫院或殯儀館調查，仍無法排除作假可能，醫院不會承認自己出具假證明，可誰又能保證殯儀館一定不會為當事人作假證呢？當然，從完善證據規則的角度去看，這些意見則是有價值的。
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