[ 宋紹青 ]——(2004-12-9) / 已閱27262次
論商事人格權
宋紹青
內容摘要：傳統的人格權制度主要在于保障人格之完整性與不可侵犯性，著重于非財產性的人格利益之保護，而隨著社會的發展變化，部分人格權已經逐漸成為商業活動上的重要客體。人格權的商業利用對傳統的人格權制度與理論造成了沖擊：一方面，于普通的人格利益之外，又分離、形成了一種包含經濟利益在內的相對獨立的人格利益——商事人格利益，人格權發展成為維護商事人格利益的、兼具財產權屬性和具有財產價值的商事人格權；另一方面，為適應商業活動的需要，這些人格權必須具有一定的可轉讓性與繼承性，而且，在權利的保護上能夠適用相應的財產權救濟方式，以維護人格權在商業利用中所產生的經濟利益。
關鍵詞：人格權 財產價值 轉讓 繼承 財產損害賠償
一、問題的提出
在現代商業社會中，似乎什么東西都可以被打上商品的烙印，即使是以往被認為圣潔的、遠離商品銅臭氣息的人格也概莫能外。商業化浪潮對人格領域的沖擊是深刻而廣泛的，其人格受到商業化浪潮的沖擊的，首先是從事商業活動的人，不論是自然人還是法人。他們的商業名稱（商號）、商譽、商業秘密以及商業信用已經成為無形資產，并成為商業活動中的重要因素。例如，商號、商業秘密的有償轉讓，商譽的價值評估與信用評級以及以此為基礎的商業投資等商業活動，在實踐中已經非常普通和相當發達，從面使得那些從事商業活動之人的人格的商業價值得到發揮。即使是對于那些不以商業活動為業的人而言，其人格的商業人價值也在商業活動中得到挖掘與展現。典型的如被稱做“人格商品化”（personality merchandising）的對自然人的姓名、肖像乃至聲音等人格標識的商業利用，即人格標識的擁有者，通過授權許可他人以商業目的利用自己的這些人格因素而獲取價金，被授權使用人也從使用活動中獲取商業上的利益。例如，借用名人的姓名、肖像做廣告，以推銷商品；授權他人使用自己的姓名做企業的名稱；將他人的肖像、姓名印在掛歷、T恤衫、玩具等商品上以增強對顧客的吸引力。
在人格商品化等商業化浪潮對人格領域的沖擊中，形成了一系列復雜的法律關系，產生了一系列新的法律問題。
例一:1997年2月，上海市第一中級人民法院審理了“三毛”形象糾紛案。[1] 案情如下：原告是某著名漫畫畫家的繼承人，被告是某企業。原告訴稱，被繼承人即著名漫畫家創作了家喻戶曉的漫畫角色：三根長發、圓鼻子的小男孩。原告發現被告未經著作權人許可，擅自將漫畫的角色形象作為商標注冊并廣泛使用，構成對原告的著作侵權。原告要求被告停止侵權，賠禮道歉，賠償損失100萬元，并承擔訴訟費用。被告辯稱，申請商標注冊是依據商標法的合法行為，商標局依法核準被告的商標注冊申請，因此被告依法使用注冊了的商標，不構成對原告的侵權。經法院審理查明：案件所涉及漫畫形象是已故著名畫家所作。被告未經權利人許可將該漫畫形象作為商品商標注冊，還將該形象在戶外廣告、職員名片、報刊、企業內部銘牌上使用。被告共向商標局申請了38類標有該漫畫形象的商標（已核準31類），共印刷印有該漫畫形象的商標10萬余件，尚庫存3萬件。法院認為，原告作為畫家繼承人，享有在著作權保護期內的對該作品的使用權和獲得報酬權。被告的行為構成對著作財產權的侵權。原告繼承的是著作權中的財產權，要求被告賠禮道歉于法無據，法院不予支持。最后法院判決，被告停止在產品、企業形象上使用該漫畫形象，賠償原告人民幣10萬元，訴訟費用雙方按比例分擔。
本案審結以后在知識產權界引起了較大反響，案件被告稱自己是國內首例《著作權法》與《商標法》沖突的犧牲者。但是從理論上講遠不只如此，如果說被告的行為侵犯了作者的著作權，那么侵犯的是其中的何種權利？法院認為本案件原告作為畫家的繼承人，享有著權權保護期內對該作品的使用權和獲得報酬權。倘若說本案被告將畫家美術作品中的一個漫畫角色作為商標注冊、印刷、使用和宣傳是對原作品部分“復制”使用還易于被人接受的話，那么，假如僅將一部作品中主人公的姓名作為商標進行了注冊、印刷、使用和宣傳，是否也構成對作者的著作權法侵權呢？著作權人能否對此主張權利？主張何種權利？其法律依據又是什么？
例二：1976年5月26日，日本東京地方法院審結“SAZAE”案件。案情與本文開頭所引案例類同。原告漫畫家訴被告旅客汽車運輸公司在汽車上描繪其美術作品《SAZAE夫人》中的主人公頭像，要求3672萬日元的損失賠償。法院部分否定了原告的訴訟請求。本案判決對作品中角色的界定有這樣的敘述：“給予漫畫的出場人物以劇中角色、容貌、姿態等恒久性的表現，應當解釋為超越了語言所表達的題目和情節，也超越了某特定場景中特定出場人物的面部表情、頭部方向、身體動作等”，角色“可以使人看出是連載漫畫中出場人物的容貌、姿態、性格等的表現。”[2] 該案例判決的意義在于剖析出了一個無可爭議的事實，即將漫畫作品中的一個特定角色進行商業性利用，決不是單純對原作品部分地機械復制，從表象上看，將一個漫畫角色用作商標只固定地使用了有單一動作、姿態、表情的角色形象，但使用的結果是使人不得不聯想該角色在整個作品中的整體形象，包括其性格、品德、能力等特征。同樣，將一部文學作品中主人公姓名進行商業性使用，也不是單純地對主人公姓名本身的使用，其結果同樣會令人聯想起姓名背后的角色整體形象。這樣前面提到的問題就逐漸明朗了，將連載漫畫中一個角色作為商標使用和宣傳，的確觸及了漫畫的著作權，但問題在于它不是對作品的復制，而是對特定角色整體形象的使用。未經著作權人許可的這種使用侵犯的是著作權可的何種權利，目前的著作權法無法予以回答。
至于未經授權、擅自以商業目的使用他人姓名、肖像和盜取、損害他人姓名權、肖像權、商譽權、信用權等包含經濟利益的人格權造成的損害又將如何處理，是按精神損害賠償方法處理，還是以非精神損害賠償處理，也是必須面對的問題。
隨著社會主義市場經濟的快速發展和國際經濟全球化趨勢的日趨加強，這方面的糾紛越來越多，如“樂百氏”字體及人物形象創作人訴廣東今日集團侵犯版權、“泥人張”的后代訴天津市“泥人張工藝作品經營部”侵犯了姓名權、名譽權、版權及商標權等。這種權利的糾紛越來越引起著作權人和各類人士的關注，而機關企業則對突出其來的爭執弄得不知所措。尤其，眾多企業借助角色形象創造市場，逐漸成為名牌企業，其產品跨入名牌產品的行列。面對著作權人要求保護這種商事化權的據理力爭，企業知識產權保護中的商事化權問題日益突出。
二、商事人格權的界定
（一）商事人格權的界定
針對上述諸多問題，如果僅僅按照傳統的人格權理論和我國民法通則等現行法律有關自然人姓名權、肖像權、名譽權和法人名稱權、名譽權等人格權的規定來處理，顯然尚有許多法律空白需要填補。例如，現行有關姓名權、肖像權的法律并未規定姓名權和肖像權可以繼承和轉讓；傳統民法理論也一直認為姓名、肖像等人格不是商品，姓名權、肖像權等人格權不能轉讓和繼承；至于商譽和使用的問題，實踐中雖然已廣泛涉及，但有關法律的規定卻嚴重滯后，如法律至今沒有明確承認商譽權和信用權。因此，如果嚴格恪守這一傳統民法理論，拘泥于現行法律制度的話，人格商品化等以人格為對象的商業活動及人格權的商業利用必然會受到限制和阻礙，相關當事人的合法權益也得不到充分保護，這種后果對商品銷售市場及其他相關行業（如廣告行業）的經濟活動也將產生不利影響。因此人格權也必須適應人格商品化等市場經濟活動的需要，如同財產權一樣，可以繼承、轉讓，并在受到侵害時獲得財產損害賠償。正是在這種社會、經濟背景下，人格權的發展呈現出新的特點，并形成了不同于傳統人格權制度與觀念的商事人格權。
對于商標權、廣告使用權與版權或姓名肖像權交叉產生的爭議，國外出現了“商品化權”（Merchandising Right）、“公開權”（Right of Publicity）等名詞予以解釋。在國內，對于此種權利現象，學術界觀點不盡一致。鄭成思先生將這一領域的權利歸納為“形象權”。所謂“形象權”，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虛構人的形象、創作出的人和動物形象、人體形象等等。這些形象被付諸商業性使用的權利，統稱為“形象權”。[3]（P32-33）我國著名法學家江平針對這種人格權與財產權適應商業需要而商事化的權利現象，提出了“商事人格權”的概念來予以概括和說明。所謂商事人格權，就是能夠進行商業利用、已經商業化的人格權，是指公民、法人為維護其人格中兼具經濟利益因素在內的、具有商業價值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民（商）事權利。[4](P128) 這種商事人格利益在實踐中的表現形式很多，如作為商事主體的商自然人和商法人所擁有的商號、商譽、商業秘密、商業信用等人格利益和作為一般民事主體自然人的姓名、肖像乃至聲音等人格標識用于商業目的時產生的人格利益等，它們都同時包含有經濟利益因素，是具有商業價值的人格利益。以這種人格利益為保護對象的商事人格權，反映在自然人和法人的現代市場經濟活動中其人格因素商品化、利益多元化的社會現實，體現了人格權在商品社會中的發展變化，是人格權的商事化。一方面，它仍然保留部分傳統的普通民事人格權的基本屬性，如它仍是主體因其特定人格自身所產生的權利，而不是主體通過自己的行為取得的權利；另一方面，它又不得不發生相應的變化，適應社會商品化的發展和商業利用的需要，在很大程度上以兼具有財產權的屬性，具有財產價值，可以轉讓、繼承以及財產損害保護方式的適用等。
（二）商事人格權財產價值的評定
商事人格權的財產價值的外在表現形式主要有：（1）許可使用費。如個人姓名、肖像許可他人進行商業性利用的費用；（2）轉讓費用。商號、商譽、商業秘密等可以進行轉讓，但要求的條件和方式不同。如商號和商譽應與營業一并轉讓，而商業秘密則可以單獨轉讓；（3）投資作價。以自己的姓名、名稱和信用作為投資是法律許可的，但是要承擔無限責任。 （4）企業合并、分離、破產時的評估價值。商事人格利益的獲利能力是確定其價值的重要因素。（5）信用的評級。信用通常是通過被評為一定的等級來表現它的財產價值的，而不是直接用金錢數額來表示。
從上述商事人格權財產價值的表現形式來看，其價值的確定可以分兩類：一是評估作價，得出具體的貨幣價值額，這一方式適用于商譽、商號（姓名）、商業秘密以及肖像權；二是進行評級或資信評估，將其財產價值定位在既有的等級體系中相應的位置，主要適用于信用權。如將信用權在商業利用中的財產價值分為A、B、C、D四個等級或用一定的分值來代表。根據商事人格權財產價值的特點，對其價值進行評估時，應當注意以下幾個問題：
1、評估的對象是權利，不是人格本身或肖像、商號等人格標識本身。我們通常所說的商譽的評估、信用的評估等說法，嚴格而言是不夠準確的；應該說，所要評估的不是人格或人格標識本身，而是人格所具有的財產價值。如果本人對其人格不具有專屬性，別人不能從他那里獲得對其人格利用的權利，那么他的人格也就無價值可言。不從人格權的角度出發，僅僅抽象地對肖像、姓名、信用、商業秘密等人格利益表現形式本身進行價值評估，其結果就會出現失真。以肖像的商業價值評估為例，如果本人已經將肖像授權他人進行商業利用或將其肖像進行商業利用的控制權在一定期間或地區、甚至永久地轉讓給他人，這時對本人的肖像進行價值評估，如果不考慮本人的肖像權所受限制或已轉讓的事實，評估的價值將沒有實際意義或與此時的真實價值相離甚遠。另如商譽，1992年12月發布、1993年7月1日施行的我國《企業財務通則》第20條規定：“無形資產是指企業以長期使用但是沒有實物形態的資產，包括專利權、商標權、著作權、土地使用權、非專利技術、商譽等。”這里是將商譽同專利權等權利相并列的，因為專利、商標以及商譽是無體的，不像有體物那樣通過控制其物本身就可以獲得其利益，而必須通過相應權利的享有才能控制、獲取利益，才具有財產價值可言。
2、人格權價值評估的交叉與重復。人格權權勢與一個人的人格密切相聯系的，不論是肖像、姓名等人格標識，還是商譽、信用以及商業秘密等，都是一個人人格的要素或表現形式。因此，當對肖像、姓名或商譽、信用進行價值評估時，實際上很大程度上并不是僅僅對姓名或商譽單獨人格因素的價值評估，而是對整個人格的價值的評估。例如，對廣義的商譽進行評估，必然把商標及商號包括在內。“因為顧客看商品或服務的提供者的商業信譽，首先會看有關的商標及有關廠商、企業的商號。”因此，在對人格權價值進行評估時，應當防止重復評估、重復作價的問題。如果對一個人的肖像進行了價值評估后，又對其姓名進行價值評估，將二者再相加，評估的價值額高了，但并不意味著該人的人格價值真的那么高，因為這兩個評估價值額有許多重復之處。
3、價值評估所要考慮的因素因評估的對象不同而不同。人格權價值評估所要考慮的因素有共同的一面。如都必須考慮市場上有沒有人需要它（肖像、商號等），打算出多少錢來購買它等市場因素。但更為重要的是要考慮與評估對象不同特點相對應的特殊因素。如對商譽的價值評估中，要考慮到該企業的顧客名單或較固定的銷售渠道，商品或服務提供者所擁有的具有識別性的營業點（包括房屋的位置、門面等），研究與開發狀況有關骨干人員的聲譽，企業在同行客戶中的評價等；對商業秘密，尤其是人格性較強的經營性秘密的價值相對關系較遠，所以“首先應注意要評估的內容是不是可以從單位的整體經營中分離出業，并且具有獨立的經濟利益。”對企業信用的評估，則要注意考慮企業素質（領導群體素質和綜合能力及職工隊伍素質、管理素質等）、資金狀況、經營管理、經濟效益、履約率、發展前景等因素。
4、完善人格權價值評估的要件、程序及評估機構等相關法律制度。例如，在大多數國家，對姓名、肖像、商號、商譽等人格利益的價值評估，通常是在人格權轉讓或人格標識的使用許可、企業合并與分立、企業破產清算、進行相關的特定貿易活動以及在侵權訴訟中涉及人格權經營利益的損害賠償等情況下才進行的；我們國家存在的動輒進行人格權價值評估的做法是值得商榷的，因為人格權的經濟價值有其時間性和地域性，以前的評估價值并不一定與現在應有的價值相符，所以應當規定什么情形下才能夠進行有效的價值評估。我國現行的人格權價值評估制度，尚沒有系統的法律規定，存在著內容零散、涵蓋面窄、不夠具體等問題。目前的相關規定有《國有資產評估管理辦法》（國務院1991年第91號令發布）。1990年8月中國人民銀行發布的《關于設立信譽評級委員會有關問題的通知》等一些行政法規、行政規章、規范性文件和一些地方法規，如《深圳經濟特區無形資產評估管理辦法》等，尚須進一步健全和完善。
三、商事人格權的轉讓與繼承
普通人格權的專屬權非常強，是不能轉讓、繼承的。但是，商事人格權在一定程度上可以不受該原則的限制，允許相應的轉讓和繼承。因為在商事人格利益中，那種非財產性的專屬性極強的人格利益被淡化，而非專屬性的經濟利益內涵則占據主導地位，因此使得人格權的轉讓在一定情況下成為必要與可能。
（一）商事人格權轉讓的必要性
商事人格權的轉讓是人格權商業利用的主要形式，其轉讓的必要性主要表現為以下幾個方面：
如果不允許商事人格權的轉讓和繼承，就限制了對商事人格利益所可能實行的充分利用。以商號為例，如果僅限于自己使用，而不允許出資或轉讓于他人，則其財產價值顯然不能得到充分展現。相反，通過轉讓會使其得到商業增值；通過授權使用，在其使用價值得到充分實現的同時，還會創造新的價值。以美國法上公開權為例，一位美國學者就曾指出：“如果（姓名、肖像等人格標識的）公開價值 （publicity values）不能被有效出現的話，這種公開價值的金錢價值即使不是被全部損毀，也會大大減損。”[5]
由于商事人格利益同時包括人格因素和財產因素，如果不允許轉讓，保護的只是人格因素，對財產因素的保護就不夠周全。以個人肖像為例，根據不可轉讓的原則，其結果是只能被動的判令擅自進行商業性使用的人賠償損失，而不允許權利人主動授權他人商業性使用獲取使用費，這是不近情理的。實踐中，對商號、商譽等商事人格權侵害的一個常見方式是“仿冒”，在英美法中有“仿冒之訴”（passing off ）[6]的救濟形式。既然有如些之多的“疏導”，使對商事人格權的保護從侵權法走向人格權法，由后者直接授予權利人進行轉讓或許可他人使用的權利，將仿冒這種非法的人格利益轉讓變成合法的轉讓 。
商事人格利益也是一種經濟資源。在市場經濟條件下，資源應流向最能發揮其效用的地方，由價值規律決定其配置。人為限制商事人格利益轉讓和流通，是違背市場經濟規律的。
（二）商事人格權轉讓的可能性
普通人格權的專屬性太強，以至于難以與主體分離。而商事人格權則由于其保護的商事人格利益從普通的人格利益中脫離出來、并相對獨立，從而為商事人格權的轉讓打下基礎。
商事人格利益從普通人格利益中的脫離有兩條途徑：一是自然人的人格利益在商業化使用過程中產生的相對獨立于純粹精神性人格利益的物質性無形財產利益，體現為金錢價值。如個人的肖像在普通人格利益范疇中是無法轉讓的，因為肖像就是人格的標志，其中所體現的人格利益就是標明人格所在。而人格與人是一體的，不能將甲的人格標識轉讓給乙用以表示乙的人格，但是當肖像被商品化，進行商業利用后，肖像的作用就不再僅僅是人格的標識，還能夠產生金錢利益，成為另一種屬性的人格利益。這時，就可以采用授權許可等方式將這一意義上的肖像利益轉讓給他人。自然人以其姓名作商號也是如此，他同時擁有姓名權和商號權，作為姓名權，不能轉讓；作為商號權，則可以轉讓給他人，以充分發揮商號的商業價值。如著名電影演員劉曉慶以其姓名作為某企業的商號，姓名便具有商業上的價值，能夠產生財產利益（當然也同時帶來風險）；姓名作為商號時的利益已從單純作為人格標識的普通的姓名利益獨立出來。經營性商業秘密也是如此而具有了轉讓的可能性。它從普通的生活秘密中分離出來，并不同于普通生活秘密。普通的生活秘密是隱私權的保護對象，被認為與權利人本身不可分離；而商業秘密受保護的價值主要是在于其在創造財富——獲利能力方面的作用，不是個人生活的安靜、不受干擾和個人尊嚴。因此，商業秘密可以轉讓，不因轉讓而影響權利人的人格尊嚴和他的私生活安寧。因為他的這些秘密信息是商業性的，主要是為了經濟活動和營利而存在。通過對商業秘密的轉讓可以營利，自行保有、使用秘密也可以營利，既然二者的目標相一致，法律便無理由禁止這些秘密信息的轉讓。二是法人、尤其是企業法人的營利性目的使其人格利益具有了商事特色。法人的人格本身可以分立、合并乃至轉讓，如公司的合并、分立等，在這一過程中，它的商號、商譽、經營秘密和信用等也存在著分立、合并、轉讓乃至消滅的命運。事實上，商譽、商號、信用等也總是和公司營業的轉讓一并進行的，作為組織體的營業的轉讓，實際上也就意味著組織體的人格被其他主體人格的吸收或合并成一個新人格，其所附帶的商譽等人格利益也被其他主體所擁有。這是商譽等人格利益轉讓的特殊性。
（三）商事人格權轉讓的方式與效果
人格權的轉讓在方式上有其特殊性。由于傳統民法只承認商號、商業秘密的轉讓（商譽與商業信用的轉讓則通常是借著商號的轉讓來實現的），其他人格權的轉讓被認為無效。因此，諸如姓名、肖像等人格權的商業利用并不完全以普通的轉讓合同的方式進行，而往往是采取授權許可合同的方式進行，即授權他人對自己姓名、肖像等人格標識進行商業性使用。這種授權合同的轉讓方式，是人格權轉讓的一個特點，也可以稱之為相對轉讓，以與普通轉讓相區別。對于這種授權許可合同的轉讓方式，在法律和理論上爭議頗大，主要有兩種觀點。
一種觀點認為授權許可合同只是債權效力的授權合同，即被授權人并不是因為該合同而成為人格權的權利人，也不取得任何可以排除或對抗他人或其他被授權人之權利，授權人根據該合同則只負有容許他人使用的義務，不負轉讓任何權利的義務。因此，作為債權效力的授權合同，不發生權利的轉移，權利人也未喪失任何權利。這是與傳統人格權觀念相符合的觀點。
另一種觀點則認為授權許可合同是物權效力的授權合同，即根據合同約定，被授權人在約定的范圍（時間與地區）內，取得授權人之權利，并可以行使該權利。它與債權效力的授權合同的區別是，債權效力授權合同僅在當事人間有拘束力，而物權效力的授權合同則是權利人將其權利的全部或一部分轉移于被授權人，被授權人不僅有使用的權利，還可以以權利人的地位排除或對抗他人。同時，物權性合同與一般轉讓合同有所不同，即轉讓合同為終局的處分行為，而物權性授權合同的被授權人只是在一定的時間和地區內取得權利，并非終局的取得權利，權利人仍保有人格權權利之主體。但是物權性授權合同，仍然涉及權利之轉移，這是該種效力合同的關鍵所在。對此，德國法院基于人格權絕對不得讓與的原則而認為物權效力之授權契約無效；但這一見解由于未充分考慮到人格之經濟利益內涵，不僅不利于被授權人，也無法充分保障人格權人之利益，因此遭到德國學者批評，并提出一個突破性的概念——“限制性轉讓”，[7](P235)嘗試突破人格權絕對不得讓與之藩籬，并肯定物權性授權契約之效力，以兼顧讓與人與被讓與人之利益。
筆者認為，應當承認授權許可合同的物權性效力，這有利于人格權的商業利用，有利于權利人人格的全面發展和價值的充分發揮，也有利于保護被授權人的利益，維護交易秩序。較之債權性授權合同的觀點，是一大進步。但是，就其適用范圍、效力內容等問題尚有待于進一步探討。
（四）自然人的商事人格權具有相對的可繼承性
就一般人格權而言，由于其強烈的屬人性，自然人的普通人格權完全與人格本身相始終，自然人死亡，權利終止，不能繼承。但是自然人的商事人格利益是可以流傳給后代由其繼承的。因為姓名（商號）、肖像等自然人的人格標識在事實上會惠及于他的后代，如果不允許他的后代像享有死者生前的其他財產利益那樣享有這一利益，是不公平的。如美國的公開權制度即規定，原公開權人死亡后，其公開權仍可在一定期限內繼續存在，在該期間，公開權由其繼承人繼承享有，侵害該公開權人要承擔相應的法律責任。之所以承認公開權的可繼承性，主要是因為公開權的財產價值。即使公開權擁有者死亡，其姓名、肖像等人格標識在事實上仍然會惠及于他的后代和其他近親屬，如果不允許其后代或其他近親屬像繼承享有死者生前的其他財產利益那樣享有這一利益，是不公平的。賦予公開權繼承性的另一個重要理由是：“被授權許可的人和其他利用死者人格的人，需要有一段時間為他們所利用的人格標識進入公共領域之時做準備。如果人一死，其人格標識就進入公共領域，鑒于死亡時間的不確定性，許可的價值就會大打折扣。”
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