[ 武彬 ]——(2004-12-12) / 已閱24547次
試論巨額財產(chǎn)來源不明罪的認定
北京市朝陽區(qū)人民檢察院 武彬
郵編100026 電子信箱：wu_binvip@yahoo.com.cn
隨著近年來我國經(jīng)濟建設(shè)的縱深發(fā)展，國家工作人員的貪污受賄現(xiàn)象以令人擔憂的速度蔓延開來，且愈演愈烈，已成為我國經(jīng)濟建設(shè)的“黑洞”。如果不能很好地對其加以遏制，經(jīng)濟基礎(chǔ)被腐蝕松散就有可能會導致上層建筑的動搖。為此，在1997年修訂刑法時，立法全面加強了對貪污腐敗的懲治力度，并且將巨額財產(chǎn)來源不明罪納入貪污賄賂罪一章中。巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法目的是司法救濟，是為了補救國家工作人員以非法手段獲取巨額財產(chǎn)，但由于其規(guī)避法律、毀滅證據(jù)等掩護行為而導致大量犯罪事實無法認定的司法漏洞。然而在實踐中，由于法律對巨額財產(chǎn)來源不明罪僅作概括性規(guī)定，司法機關(guān)在認定巨額財產(chǎn)來源不明罪時仍然困難重重，尤其是在偵查階段存在大量取證難點。本文就試從改變巨額財產(chǎn)來源不明罪法律規(guī)定之粗糙性入手，探析巨額財產(chǎn)來源不明罪的認定。
一、 巨額財產(chǎn)來源不明罪概念及立法特征
我國刑法第395條第一款對巨額財產(chǎn)來源不明罪做出規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入、差額巨大的，可以責令其說明來源，本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳�！睆�1982年8月27日全國人民代表大會常務(wù)委員會法制委員會機關(guān)黨組《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定（草案）》頒布實施以來，專家學者對于巨額財產(chǎn)來源不明罪的種種爭論就從未停止過。因為不論是從實體法還是從程序法上來看，巨額財產(chǎn)來源不明罪都是超常規(guī)的。從實體法上看，巨額財產(chǎn)來源不明罪是超常規(guī)的犯罪行為。因為該罪的行為狀態(tài)包括持有、作為、不作為三種狀態(tài)。持有，即行為人擁有明顯超出合法收入的巨額財產(chǎn)的行為；作為，是指行為人支出明顯超出合法收入的巨額財產(chǎn)的行為；不作為，是行為人不能說明所擁有或支出的巨額財產(chǎn)的合法來源。只有當持有和不作為兩種狀態(tài)并存，或作為和不作為兩種狀態(tài)并存的時候，才具備巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪要件。從訴訟法上看，巨額財產(chǎn)來源不明罪的舉證責任也是超常規(guī)責任。因為該罪的舉證責任發(fā)生了轉(zhuǎn)移，被告負有證明自己無罪的責任。這與立法通例中被告不負證明自己無罪的責任是不同的，這也是我國刑事立法的一大進步。
二、 巨額財產(chǎn)來源不明罪認定系統(tǒng)之架構(gòu)
在認定巨額財產(chǎn)來源不明罪時，牽涉到國家工作人員方方面面的問題較多。這就要求辦案人員不能只是注重財產(chǎn)來源是否合法，還需注意對巨額財產(chǎn)來源不明罪認定系統(tǒng)中其他證明因素的確認。
國家工作人員的財產(chǎn)獲得只有可能來自兩個方面：合法收入與非法收入。辦案人員如能掌握犯罪嫌疑人的合法收入來源，就可以用其現(xiàn)有全部財產(chǎn)加上其所有支出，再減去合法收入，得出巨額財產(chǎn)來源不明罪的定罪數(shù)額。用等式來表達，就是：
現(xiàn)有全部財產(chǎn)+所有支出-合法收入=來源不明的巨額財產(chǎn)數(shù)額
由此可以看出，認定巨額財產(chǎn)來源不明罪需要對巨額財產(chǎn)的獲取時間、支出、合法收入以及現(xiàn)有財產(chǎn)狀況等分別認定，組成一個完整的證據(jù)體系，從而用這一嚴密的證據(jù)體系來支持巨額財產(chǎn)來源不明罪的認定。值得注意的一點是，在應(yīng)用這個等式時，辦案人員要本著“對于模棱兩可的數(shù)字，以有利于犯罪嫌疑人的為準”的原則。關(guān)于等式中涉及到的各項收支數(shù)額如何認定，本文后有詳述。
（一）獲取時間之認定。對于辦案人員來說，搞清楚犯罪嫌疑人獲得非法巨額財產(chǎn)的時間是首要問題，對于推動案情起著重要作用。如果不對獲取巨額財產(chǎn)時間進行認定，那么對來源不明的巨額財產(chǎn)數(shù)額的認定就要從犯罪嫌疑人開始有合法收入、支出和擁有個人財產(chǎn)時起算，這無疑加大了辦案人員的工作量，并且使收集證據(jù)的難度大大提高。理論上對于獲得非法巨額財產(chǎn)時間的認定，應(yīng)該是從其獲得第一筆非法財產(chǎn)起至案發(fā)時止，最理想的時間認定是確認犯罪嫌疑人何時獲得了第一筆非法巨額財產(chǎn)。但在實際案件中，這種理想狀態(tài)下的認定幾乎是不可能的。因為之所以認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪，正是由于不清楚犯罪嫌疑人是何時何地何種方法獲得的非法財產(chǎn)。在實踐中，要視不同案件的不同情況分別加以判斷。如工作的調(diào)動、職位的上升、合法收入沒有大變動而支出突然增大等，這些時間點都有可能是犯罪嫌疑人開始獲得非法財產(chǎn)的近似時間。如果經(jīng)多方查證，確實不能認定嫌疑人是何時開始獲取非法財產(chǎn)的，則只能以犯罪嫌疑人有合法收入的時間為準。
（二）期限內(nèi)全部財產(chǎn)增加值之認定。
1、起算時間：對于這部分財產(chǎn)的認定，是建立在已確定開始獲取非法財產(chǎn)時間的基礎(chǔ)上的。如果不能確定準確時間而以犯罪嫌疑人有合法收入的時間為準的話，全部財產(chǎn)的認定則要以犯罪嫌疑人有合法收入的時間為起算點。這也是本著有利于犯罪嫌疑人的原則考慮的。
2、認定范圍：巨額財產(chǎn)來源不明罪所指全部財產(chǎn)包括在獲取非法財產(chǎn)起始時間以后犯罪嫌疑人添置的享有物權(quán)的財產(chǎn)。其中，有發(fā)票的按發(fā)票金額認定；沒有發(fā)票無法確定價格的，應(yīng)請專門人員進行鑒定，以確定其獲取時的實際價格（價值）；國家有規(guī)定的，如外匯、證券等，按國家有關(guān)規(guī)定折算。
3、認定難點：在認定犯罪嫌疑人的全部財產(chǎn)時，最容易碰到的就是嫌疑人把由自己實際控制、占有、使用的財物辯稱是他人物品，自己只是借用或代為保管等，企圖躲過辦案人員的視線；還有就是將自己出資購買的物品登記在親戚名下，或直接以親戚的名義存入銀行，達到轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的目的。辦案人員針對不同案件要區(qū)別對待。
（1）、對于犯罪嫌疑人借用、代為保管之類的借口，首先要給犯罪嫌疑人作詳細口供，把借用、代為保管等行為的前因后果、時間地點、在場人物、當時情景、對話內(nèi)容等細節(jié)詳盡記入筆錄，再給犯罪嫌疑人辯稱的物權(quán)人或財產(chǎn)所有人做一份詳盡的證人證言。通過兩人對同一事件細節(jié)敘述的比較，結(jié)合案件的實際情況和已有證據(jù)綜合分析，犯罪嫌疑人有沒有必要借用、或代他人保管財物；兩份筆錄在敘述關(guān)鍵事實上有無矛盾之處，如有，則應(yīng)趁勢要求犯罪嫌疑人及該證人對此處做出更為詳盡的敘述，以獲取更多矛盾疑點，并通過間接證據(jù)固定筆錄中暴露出的矛盾疑點，使犯罪嫌疑人處于既不能自圓其說又不能翻供的兩難境地，從而使其謊言不攻自破。
（2）、對于以親戚名義登記財產(chǎn)的，要結(jié)合被登記為產(chǎn)權(quán)人的親戚的經(jīng)濟狀況和日常邏輯進行判斷。如某犯罪嫌疑人的親屬本身住房條件很差名下卻有高級公寓的產(chǎn)權(quán)，并將公寓長期“借”給犯罪嫌疑人住。這種違背人之常情的情況明顯是犯罪嫌疑人為了逃避法律所做的偽裝，完全可以認定為犯罪嫌疑人的財產(chǎn)。
（3）、關(guān)于假名存款以及借別人名義存款的問題。我國銀行現(xiàn)在已經(jīng)實行了“實名儲蓄制”，假名存款和借別人名義存款的這種情況將漸漸減少，直至消失。在此就不作贅述。
（三）犯罪嫌疑人期限支出之認定。支出認定包括了犯罪嫌疑人的日常生活、支付的撫養(yǎng)費、饋贈費用、買賣東西的損失差價等所有實際的支出。其中，計算實際日常支出數(shù)額有很大困難，但又對認定來源不明的巨額財產(chǎn)數(shù)額有重大意義。所以實踐中，本著“模棱兩可時，以有利于犯罪嫌疑人為準”的原則，辦案人員一般把犯罪嫌疑人的日常生活費用最小化，即認為是沒有此項支出。其他支出的計算也都是以有明確證據(jù)證明的為準，模糊的支出一律忽略不計。
（四）對犯罪嫌疑人合法收入認定。這部分收入是指根據(jù)國家規(guī)定應(yīng)屬犯罪嫌疑人合法占有的財產(chǎn)。包括工資、獎金、福利、接受饋贈、股票得利等其他合法收入。關(guān)于工資等經(jīng)單位領(lǐng)取的收入，比較容易計算，因為單位有原始賬目和憑證可以參考；但對于其他收入的合法性，辦案人員就要加以詳細區(qū)分了。不少犯罪嫌疑人會聲稱自己繼承或接受饋贈，辦案人員要在詳細調(diào)查的基礎(chǔ)上，通過分析判斷得知犯罪嫌疑人的這筆財產(chǎn)來源是否真實合法。
（五）對于認定數(shù)額不足立案標準之處理。根據(jù)最高人民檢察院頒行的《立案標準》，目前“差額巨大”的標準應(yīng)以20萬元為數(shù)額起點。但是在目前我國的司法實踐中，就百萬元以下的數(shù)額而認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪的案例幾乎很少出現(xiàn)，經(jīng)常是數(shù)百萬元來源不明的財產(chǎn)才能考慮認定此罪。因此，《立案標準》中規(guī)定的20萬元顯然是低了，筆者認為，至少應(yīng)將立案標準提高至50萬元才算合理。
對于經(jīng)偵查認定數(shù)額仍不夠立案偵查標準，如還涉嫌其他犯罪夠立案標準的，則以涉嫌其他罪名予以立案偵查；否則就應(yīng)移交紀檢、監(jiān)察部門查處，使違法違紀分子受到應(yīng)有的處罰。
三、 構(gòu)建巨額財產(chǎn)來源不明罪認定系統(tǒng)之難點及立法補救
巨額財產(chǎn)來源不明罪的認定是由嚴密的證據(jù)系統(tǒng)來支持的，任何一方面的證據(jù)出現(xiàn)斷點，都會使整個認定系統(tǒng)坍塌，從而導致不能認定犯罪。這也是典型的“木桶理論”之體現(xiàn)。在巨額財產(chǎn)來源不明罪的認定實踐中，犯罪嫌疑人為了規(guī)避法律，經(jīng)常會編造是繼承親戚的海外遺產(chǎn)或接受臺灣朋友饋贈，更有在郵市倒賣“猴票”轉(zhuǎn)手就賺20萬的故事出現(xiàn)在巨額財產(chǎn)的來源說明中。這種沒有證據(jù)可查、沒有證人作證的單方“說明”財產(chǎn)來源，是導致大量巨額財產(chǎn)無法認定為非法的主要原因。對于這種情況，根據(jù)目前我國的法律還沒有行之有效的解決方法，需要從立法、司法解釋上加以完善。筆者認為，應(yīng)從以下所述的幾個方面著手，逐步杜絕取證盲點，讓巨額財產(chǎn)來源不明罪的取證做到有法可依，有法能依。
（一）應(yīng)當加強犯罪嫌疑人在說明財產(chǎn)來源時的舉證責任。也就是“說明”的是否圓滿。作為特殊主體，國家工作人員有義務(wù)說明其財產(chǎn)來源。本罪規(guī)定的由犯罪嫌疑人負舉證責任是我國刑法的一大進步，但規(guī)定的仍不夠詳細。國外各國對財產(chǎn)的說明標準比我國要高出很多，很多國家和地區(qū)都不以犯罪嫌疑人對財產(chǎn)來源僅做出說明或解釋為限，而是要求做出滿意解釋。如香港、新加坡要求做出圓滿解釋，埃及要求證明增加部分的合法來源。這就使得犯罪嫌疑人不能再信口開河，隨意發(fā)揮。我國現(xiàn)行法律僅要求說明就行，所以實踐中幾乎很少有犯罪嫌疑人不能“說明”的情況。通常都將財產(chǎn)來源往已死的人或者現(xiàn)居住在國外、臺灣的人身上推諉和搪塞。犯罪嫌疑人或是說差額部分是父母留下的遺產(chǎn)，或是說現(xiàn)居住在海外的親戚的饋贈，雖不能提供證據(jù)，但對接受財產(chǎn)的時間、地點、錢數(shù)均能“說明”，對此，辦案人員實際上幾乎無法調(diào)查核實，既不能證明有，也不能證明無。在這種情況下，辦案人從證據(jù)上庭的角度考慮，只能認為這就是法律上要求的“說明”，因為法律沒有規(guī)定必須“有證據(jù)說明”。這樣，少數(shù)狡猾的犯罪嫌疑人就憑借這點逃脫了法律的制裁。如果我們的法律能進一步對于“說明”加以限制，要求犯罪嫌疑人做出“滿意的說明”或者“提供證據(jù)說明”，那么有意逃避法律的貪污賄賂分子就不那么容易逃脫。至于到什么程度才是達到“滿意或提供證據(jù)”說明，各國均無具體標準。實踐中應(yīng)從四方面掌握：第一、犯罪嫌疑人不作說明的情況。在各個司法程序階段，犯罪嫌疑人拒絕說明來源的，都應(yīng)認定為說明不圓滿。第二、犯罪嫌疑人作“有說明”的情況。所作解釋必須有證據(jù)證明其存在，如有證據(jù)證明被告人說明系捏造事實的，其解釋為不圓滿。第三、犯罪嫌疑人或公訴方缺乏能力。犯罪嫌疑人由于心理或生理的原因沒有說明能力，或者偵查人員、公訴方不能證明說明為虛假的，不能認為說明不圓滿。第四、說明期限：犯罪嫌疑人對合法來源的供述應(yīng)當限于判決前。在服刑期間犯人又供述來源的，如果是貪污受賄等職務(wù)犯罪行為所得，按發(fā)現(xiàn)漏罪處理；供述合法來源的，視為沒有供述。因為犯人必須為其“在判決前不對合法財產(chǎn)來源做出說明”的行為負法律責任。
（二）來源不明的巨額財產(chǎn)擁有人應(yīng)當擴及包括國家工作人員的親屬、信托人、關(guān)系人等在內(nèi)的關(guān)系人網(wǎng)絡(luò)。我國目前規(guī)定的“國家工作人員的財產(chǎn)”，在實踐中并不包括其關(guān)系人。而從當前賄賂案件的實際特點看，多數(shù)受賄人是利用自己的親屬作掩護，采取間接受賄的方式。這部分財產(chǎn)名義上不是犯罪嫌疑人的財產(chǎn)，實質(zhì)上是犯罪嫌疑人利用手中的權(quán)利換來的，有的仍歸受賄人支配，有的屬于受賄人贈與，實際控制權(quán)多半在犯罪嫌疑人手中。等到受賄案發(fā)，犯罪嫌疑人說自己不知道就可以推卸責任，案件也只能不了了之。借鑒外國的經(jīng)驗，我們在立法上也應(yīng)做出詳細規(guī)定，堵塞這方面漏洞。
（三）關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的最高刑期問題。我國刑法受賄罪最高可以判處死刑，而巨額財產(chǎn)來源不明罪最高刑期僅僅五年。這樣，在辦案人員不掌握證據(jù)的情況下犯罪嫌疑人拒不交待財產(chǎn)來源反而有利，“坦白從寬”成了名不副實的政策，不利于法制的發(fā)展與社會的穩(wěn)定。在國外，印度及香港都有獨立的“巨額財產(chǎn)來源不明罪”，同時也可以作為指控被告人受賄罪的證據(jù)之一。我國在立法上應(yīng)規(guī)定：結(jié)合犯罪嫌疑人受賄貪污的有關(guān)事實，“巨額財產(chǎn)來源不明”這一狀態(tài)，可以作為認定犯罪嫌疑人受賄或貪污的證據(jù)。
（四）建立國家公職人員財產(chǎn)申報制度。財產(chǎn)申報制度源于1983年英國《凈化選舉，防止腐敗法》。美國、日本、德國、奧地利等，大多數(shù)國家都建立了個人財產(chǎn)申報制度或類似規(guī)定。如印度的《防止腐敗法》、韓國的《公職人員道德法》等。美政府專設(shè)政府道德委員會作為這一項工作的專門主管機關(guān)。美國《政府道德法》規(guī)定，“關(guān)于立法、行政、司法人員財產(chǎn)收入申報審核完畢后，即予以公開，任何一個公民都可以在交付一定復(fù)制費、郵寄費后，索取他所需要的申報材料�！钡械膰覍τ谪敭a(chǎn)申報材料的公開程度有所限制，如新加坡的財產(chǎn)申報制度就是完全不對外公開的；其他一些可以公開的國家對公開程度也有限制，主要是為了防止申報材料被不合法的利用。當前我國還沒有建立國家工作人員財產(chǎn)收入申報制度，但從我國廉政建設(shè)的形勢看，建立財產(chǎn)申報制度確屬必要和迫切。1995年發(fā)布的《領(lǐng)導干部收入申報的規(guī)定》，只是一項政策性規(guī)定，它規(guī)定的申報人員是縣（處）級以上的領(lǐng)導干部，所申報的內(nèi)容也僅限于其本人的收入。這個規(guī)定與實際意義上的財產(chǎn)申報制度相差甚遠，但是這個規(guī)定的發(fā)布與施行，將為制定《財產(chǎn)申報制度》積累經(jīng)驗，是我國建立財產(chǎn)申報制度邁出的重要一步。
筆者認為，如要建立國家公職人員財產(chǎn)申報制度，應(yīng)從以下幾個方面考慮：
1、 在申報內(nèi)容方面應(yīng)包括：a、具有一定價值以上的動產(chǎn)。如現(xiàn)金、銀行存款、股票、珠寶、古玩等；b、一定價值以上的不動產(chǎn)。如房子、汽車、地產(chǎn)；一定價值以上的債券與債務(wù)；c、一定時間內(nèi)獲得的一定財產(chǎn)的無形財產(chǎn)權(quán)等。d、還應(yīng)把對申報人配偶、子女的財產(chǎn)申報做出規(guī)定。這種做法國外立法也有先例。如韓國《公職人員道德法》規(guī)定：申報配偶（包括有實際婚姻關(guān)系的人）和直系親屬的財產(chǎn)。
2、 申報時間應(yīng)分為三種：一是任職申報。是指在任命前或在出任一職位后的一定期限內(nèi)申報個人所有財產(chǎn)（有的國家還包括債務(wù)）；二是現(xiàn)職申報。是指在每年的法定日現(xiàn)職在任的一切申報對象范圍內(nèi)的人都要申報上一年度的所有收入情況；三是離職申報。是指離、退某一職位的人在離退職之后一定時間內(nèi)申報其截止到離退日的所有財產(chǎn)（包括債務(wù)）。
3、 違反申報制度的懲罰措施。這部分規(guī)定對杜絕貪污腐敗來說是至關(guān)重要的。香港的《防止腐敗法》明確規(guī)定，“公務(wù)員所擁有的財產(chǎn)或收入，若超過薪金所得，而又不能解釋其合法來源的，以違法論。化名擁有或托親戚之名，亦屬違法，廉政公署即可對其起訴�！蔽覈纳陥笾贫葢�(yīng)當也參照此種標準制定嚴厲的懲罰措施，讓國家公職人員不想也不能獲得所謂的“灰色收入”，凈化我國的某些不良干部風氣。
（五）對社會其他收入建立完整規(guī)范的入市、交易制度。在此值得一提的是，股票、證券市場在這方面的做法已經(jīng)日臻成熟，形成了完整有效的入市交易制度，基本能夠“堵住貪污腐敗的人的嘴”，讓他們不能隨便將財產(chǎn)來源往股市、證券交易上說；而諸如郵市、鳥市、收藏品交易等市場基本沒有任何入市規(guī)則、交易記錄，完全屬于“自由失控”的無序狀態(tài)。這種環(huán)境極易滋生違法犯罪，并且成為腐敗分子巨額非法來源的“理想避難所”。為了避免這種情況的出現(xiàn)，建議我國逐步完善各種交易市場的入市交易制度。這樣當犯罪分子再信口開河把財產(chǎn)來源說成是倒賣郵票、收藏古玩所得時，經(jīng)查無記錄的便可視為非法收入，從而作為巨額財產(chǎn)來源不明罪的認定證據(jù)。
巨額財產(chǎn)來源不明罪的設(shè)定與當前的社會經(jīng)濟、法制狀況相關(guān)，其在實踐中的認定需要理論上進一步研究，加大證據(jù)體系的構(gòu)建力度。遺憾的是，我國目前的立法在巨額財產(chǎn)來源不明罪的證據(jù)規(guī)定方面存在一些漏洞，實際操作起來差強人意，這就給貪污腐敗分子以可乘之機，對我國社會主義經(jīng)濟建設(shè)和法制建設(shè)具有極大的負面影響。為此，筆者建議有關(guān)部門應(yīng)當盡早出臺相關(guān)的司法解釋，在適應(yīng)我國國情的基礎(chǔ)上降低巨額財產(chǎn)來源不明罪的取證難度，提高巨額財產(chǎn)來源不明罪的認定率，這樣才能對貪污腐敗分子起到震懾作用，從而保障社會主義市場經(jīng)濟健康有序地發(fā)展。
