[ 劉雁飛 ]——(2004-12-29) / 已閱31996次
關(guān)聯(lián)交易和銀行信貸風險控制研究
【摘要】：關(guān)聯(lián)交易是一個普遍存在的經(jīng)濟現(xiàn)象，它的產(chǎn)生和發(fā)展有其客觀的需求，也有正面的促進作用，但關(guān)聯(lián)交易對債權(quán)人權(quán)益損害也是普遍的、明顯的，因此，世界各國都對此予以規(guī)范和限制。本文在探討關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生、表現(xiàn)形式的基礎(chǔ)上，結(jié)合國內(nèi)外的相關(guān)立法，對如何控制借款人關(guān)聯(lián)交易給債權(quán)人尤其是銀行信貸帶來的風險控制措施進行了初步研究。
【關(guān)鍵詞】關(guān)聯(lián)交易，銀行信貸，風險控制
近幾年，隨著企業(yè)改革深入及市場競爭加劇，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)形式和經(jīng)營模式也發(fā)生了變化。企業(yè)集團規(guī)模不斷增大，產(chǎn)權(quán)關(guān)系日益多元化，關(guān)聯(lián)交易的數(shù)量不斷增多，形式日新月異。
關(guān)聯(lián)交易有其好的一面。它可促進公司規(guī)模經(jīng)營、減少交易過程中的不確定性、降低交易成本、提高企業(yè)的市場競爭能力。
但是，關(guān)聯(lián)交易也有“惡”的一面。不公平的關(guān)聯(lián)交易，可能會侵害交易對方、債權(quán)人、股東的合法利益，甚至可能會損害國家的整體利益，破壞市場公平交易的基礎(chǔ)。在信貸實踐中，關(guān)聯(lián)企業(yè)利用關(guān)聯(lián)交易逃廢貸款債務(wù)的現(xiàn)象日趨嚴重，已對銀行的貸款安全構(gòu)成了威脅。近年來暴露的“銀廣夏”、“托普集團”、“鐵本”等事件無不與此相關(guān)，而“德隆危機”則更是將關(guān)聯(lián)交易演繹得造級登封、淋漓盡致。如果不對此進行制約和控制，將會引發(fā)系統(tǒng)性貸款風險。
但應(yīng)該看到，一方面關(guān)聯(lián)交易存在極強的隱蔽性和復雜性，另一方面我國現(xiàn)行的關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度卻存在缺陷和空白，大大增大了借貸雙方的信息不對稱程度和貸款者的風險識別難度，使得銀行的債權(quán)無法得到合法有效的保護。本文旨在對關(guān)聯(lián)交易進行初步的研究，探討關(guān)聯(lián)交易中銀行信貸風險的控制途徑和措施。
一、關(guān)聯(lián)交易的界定
“關(guān)聯(lián)交易”(connected transaction) 是指在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，而不論是否收取價款。財政部《企業(yè)會計準則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》稱之為“關(guān)聯(lián)方交易”，國際會計準則第24號《對關(guān)聯(lián)者的揭示》稱之為“關(guān)聯(lián)者之間的交易”。因此，準確判斷關(guān)聯(lián)方是正確理解、識別關(guān)聯(lián)交易的關(guān)鍵和前提。
我國的會計準則并沒有給出關(guān)聯(lián)方的具體定義，但明確規(guī)定了判斷關(guān)聯(lián)方的基本標準。即：“在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀緶蕜t將其視為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，本準則也將其視為關(guān)聯(lián)方”。這一判斷標準給出了各方在橫向和縱向之間存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系的主要形式。從縱向看，關(guān)聯(lián)方主要存在于一方控制、共同控制另一方，或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊�；從橫向看，當兩方或多方同受一方控制，則該兩方或多方之間視為關(guān)聯(lián)方。該準則進一步規(guī)定，“控制，是指有權(quán)決定一個去也的財務(wù)和經(jīng)營決策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益”。而實現(xiàn)控制的方式包括：（一）通過一方擁有50％以上表決權(quán)資本的比例來確定；（二）雖未擁有50％以上的表決權(quán)資本，但通過擁有的表決權(quán)資本和其他方式 達到控制。
二、關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的根源
關(guān)聯(lián)交易是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。自由競爭的加劇，導致生產(chǎn)、技術(shù)和資金的不斷集中，而社會分工不斷深化，使得專業(yè)化和規(guī)�；蔀槠髽I(yè)生存的主要模式。為獲取最大化利潤，擴大市場占有率，企業(yè)不斷擴大規(guī)模，于是出現(xiàn)了集團企業(yè)和跨國公司 。在企業(yè)規(guī)模擴大的同時，為了有效地降低成本和控制風險，在集團地內(nèi)部，專業(yè)化又成為一個基本特征 。以往由一個經(jīng)濟實體完成的企業(yè)功能往往轉(zhuǎn)由多個企業(yè)來實現(xiàn)，而由于是在同一個控制者之間，所以，這種分工和合作往往能降低交易成本。因此，關(guān)聯(lián)交易既是自由競爭的結(jié)果，又適應(yīng)了競爭的需要。而此時如果不存在獨立第三者的利益，也就沒有所謂不公平的關(guān)聯(lián)交易。
在企業(yè)規(guī)模不斷擴大的同時，企業(yè)制度也在發(fā)生變化。股份制成為市場經(jīng)濟的基本形式。有限責任制度，又為公司股東設(shè)置了風險防火墻。而這種企業(yè)法人制度恰恰成為不公平交易產(chǎn)生的制度根源。
從各國立法來看，公司法人制度的基本原則包括：（1）公司財產(chǎn)權(quán)利的獨立性；（2）股東責任的有限性；（3）公司獨立人格的完整性；（4）資本多數(shù)決。這些基本原則對公司的發(fā)展起到了巨大的推動作用。然而，這些原則本身有其先天缺陷，很容易被濫用。例如，股東財產(chǎn)和公司財產(chǎn)的分離使得“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象便成為可能，從而損害股東利益；又如，有限責任使得股東利用有限責任逃避責任，侵害公司債權(quán)人的利益。另外，“資本多數(shù)決”規(guī)則，使得大股東有機會利用資本優(yōu)勢損害公司及少數(shù)股東的利益。
在我國，關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生尚有一些特殊原因：
（一）公司法人內(nèi)部治理的缺失。公司法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)作為平衡現(xiàn)代公司利益相關(guān)者之權(quán)益的基本規(guī)范，應(yīng)包括兩個關(guān)注點：一是股東權(quán)的保護與股東的平等待遇，二是董事會的監(jiān)督與董事會的責任。
盡管我國實行現(xiàn)代企業(yè)制度多年，但很多企業(yè)在內(nèi)部治理方面是“形似神離”，這點在上市公司中得到充分的體現(xiàn)。管理層對證券市場功能的認識偏差，導致上市公司“重融資輕治理”現(xiàn)象積疴難返、疾重難治。很多上市公司都是從國有企業(yè)通過剝離生產(chǎn)性資產(chǎn)改組而來，和控股母公司在人事任免、生產(chǎn)、銷售和管理方面都存在“混同”的現(xiàn)象，有的甚至就是“一套班子，多塊牌子”，母公司很容易通過關(guān)聯(lián)交易，操縱上市公司，使其成為母公司的提線木偶，損害了債權(quán)人和其他股東的權(quán)益。而由于股權(quán)分置和一股獨大，對小股東和債權(quán)人的損害在公司內(nèi)部無法得到有效的監(jiān)督和糾正。
（二） 公司的外部治理不完善。公司的外部治理結(jié)構(gòu)是指當股東對該公司不滿時，可以在市場上拋售所持的股票。這樣，當股價下跌到一定程度，市場必然引入新的投資者收購這家企業(yè)，更換公司的權(quán)力層和管理層。但是，由于目前國有股不能流通，股權(quán)過分集中，外部治理結(jié)構(gòu)就無法發(fā)揮作用，公司的管理層就受不到來自外部的約束。因此，我國上市公司的資產(chǎn)重組多以協(xié)議收購為主，這也給關(guān)聯(lián)交易提供了存在的基礎(chǔ)。
（三）公平競爭的缺失。成熟的市場經(jīng)濟，是經(jīng)營主體之間是自由、公平和充分的競爭，任何限制競爭的行為和不正當競爭的行為都受到嚴格監(jiān)管和限制。但現(xiàn)階段，由于地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，很多地方為了吸引投資，競相提供諸如稅收減免等方面的優(yōu)惠，這樣，企業(yè)就可以通過關(guān)聯(lián)交易，將成本和利潤在不同的稅負地區(qū)之間相互調(diào)劑，從而避稅，形成所謂的“稅收洼地效應(yīng)”，盡管稅法對此也有所調(diào)整，但其征收和監(jiān)管難度很大。
通過比較分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在國外，關(guān)聯(lián)交易是在跨國公司、母子公司制及總分公司制得到廣泛運用時出現(xiàn)的。在西方發(fā)達國家，關(guān)聯(lián)交易常常用于節(jié)約交易成本和合理避稅。在亞洲的一些家族企業(yè)和官營企業(yè)中，關(guān)聯(lián)交易則被用作在母公司與子公司之間轉(zhuǎn)移利潤或掩蓋虧損。
三、關(guān)聯(lián)交易的主要表現(xiàn)形式
從性質(zhì)上看，關(guān)聯(lián)交易可以分為公平的關(guān)聯(lián)交易和不公平的關(guān)聯(lián)交易，前者具有降低交易成本，提高企業(yè)競爭力的作用；后者則會損害其他利益方的合法權(quán)益，也是法律法規(guī)作要進行規(guī)范和限制的。不公平的關(guān)聯(lián)交易主要有如下幾種表現(xiàn)：
（一）人格混同。由于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間在人事、財務(wù)、生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營方面存在依附關(guān)系，被控制的企業(yè)往往沒有自己獨立的組織機構(gòu)，或者和控制公司是“一套班子，多套牌子”，也沒有自己的經(jīng)營場所。因此，控股公司可以完全根據(jù)自身的利益操縱關(guān)聯(lián)交易的條件。
（二）資本抽逃。我國實行的法定資本制度，遵循資本限額、資本不變和資本維持三原則，旨在保證公司的賠償能力 ，對此《公司法》還明確規(guī)定了有限責任公司成立所必須的最低注冊資本限額和抽逃資本的法律責任。法雖有明文規(guī)定，但很多關(guān)聯(lián)企業(yè)在注冊成立后，控股公司便通過各種方式抽逃下屬企業(yè)的注冊資金。盡管資本金的多寡和公司的賠償能力之間并沒有直接的正相關(guān)關(guān)系，但資本金的抽逃至少增大了債權(quán)債務(wù)雙方之間的信息不對稱程度，也表明了公司出資人對公司的信心和責任削弱。
（三）利益輸送。交易的一方缺乏獨立談判的能力，導致交易條件往往顯失公允。控制方企業(yè)往往可以按照其單方面的利益需求，將成本和費用通過合同交易方式轉(zhuǎn)移給對方，從而操縱利潤。
（四）交易虛假。很多關(guān)聯(lián)企業(yè)之間通過簽訂虛假合同和交易，捏造營業(yè)收入和盈利能力。中國的“銀廣夏”、“藍田”、美國的安然等公司無不是通過虛假的關(guān)聯(lián)交易，憑空捏造其收入增長的事實，欺騙投資者。而一些企業(yè)在面臨債權(quán)人的追索時，利用合同進行不對價交易，轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)。甚至直接或授意另一從屬公司與被執(zhí)行公司虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，使被執(zhí)行公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到關(guān)聯(lián)公司其他公司名下，或者在參與分配時占有較大份額。
四、關(guān)聯(lián)交易對銀行信貸安全的影響
銀行貸款作為目前企業(yè)最主要的融資來源，企業(yè)之間不公平的關(guān)聯(lián)交易往往對銀行貸款安全構(gòu)成了很大的威脅。不正當關(guān)聯(lián)交易對銀行貸款安全的影響主要包括：
1、 信用膨脹、授信過度。有時從單個企業(yè)的貸款量看，可能并不會大，但關(guān)聯(lián)企業(yè)成員往往串通其他成員，隱名獲取貸款，規(guī)避法律，而且被控制企業(yè)缺乏持續(xù)經(jīng)營能力，因此，從關(guān)聯(lián)企業(yè)的整體上看，就會存在授信過度的問題。
2、 擔保虛化。擔保制度可使債權(quán)的效力擴及債務(wù)人之外的第三人，提供第二還款來源，轉(zhuǎn)移債權(quán)人債的風險，為貸款債權(quán)提供安全屏障。表面上看，關(guān)聯(lián)企業(yè)擔保是兩個獨立法人主體之間的獨立行為，對貸款是有保證作用的。但由于關(guān)聯(lián)和控制關(guān)系，被控制的一方對擔保的做出和履行與否完全取決于控制方，因此，它對控制企業(yè)的擔保效力和擔保能力都存在很大的問題。
3、 信息失真，風險信號鈍化。其一，借款人財務(wù)信息不真實、不可靠，銀行在放款時無法準確判斷貸款風險。其二，關(guān)聯(lián)交易的隱秘性，使得銀行無法監(jiān)控借款用途。其三，貸款檢查失效，風險預(yù)警鈍化。
4、 逃廢債務(wù)。在企業(yè)無法償還債務(wù)時，關(guān)聯(lián)交易也是逃廢債的重要途徑。 控制方企業(yè)往往通過前述的抽逃資金、剝離資產(chǎn)、懸空債務(wù)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等道德異化行為，使得金融機構(gòu)面臨這樣一種困境：礙于法人人格獨立原則，無法向轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的幕后關(guān)聯(lián)企業(yè)直索還款責任。于是，大量的貸款無法得到有效回收，金融機構(gòu)蒙受極大損失。
五、國外對關(guān)聯(lián)交易的法律控制
關(guān)聯(lián)交易所導致的利益矛盾和沖突引起了人們的重視，世界各國都對此有深入研究，并在法律和其他方面有相應(yīng)的制度安排。
（一） 揭開公司面紗原則（the principle of lifting the veil of the corporation’s）
日益增長的現(xiàn)代商業(yè)社會的復雜性，使人們認識到將每個公司都看作獨立法人的傳統(tǒng)觀點與公司集團通過復雜的組織結(jié)構(gòu)完成統(tǒng)一商業(yè)任務(wù)的現(xiàn)實之間存在著矛盾，揭開公司面紗理論因此而產(chǎn)生 。這一理論旨在突破有限責任原則的嚴格限制，用現(xiàn)實的態(tài)度來解決集團公司所產(chǎn)生的法律問題。
揭開公司面紗的核心是否定子公司的獨立人格，在此基礎(chǔ)上，讓母公司對子公司的債務(wù)承擔責任。判決的基礎(chǔ)和依據(jù)主要有包括：1、代理。2、母公司的不當行為。3、母公司對子公司的充分控制。4、資產(chǎn)和事務(wù)的過度混合。即子公司與母公司的資產(chǎn)和事務(wù)混合在一起，自己沒有獨立的財產(chǎn)和對事務(wù)的決策權(quán)。5、公平和合理的考慮�！ �
（二） 深石原則(deep-rock doctrine)
又稱“從屬求償”原則，是美國對揭開公司面紗理論的深化和具體運用。其含義是指在破產(chǎn)程序中分配破產(chǎn)財產(chǎn)時，將債務(wù)人的關(guān)聯(lián)公司作為債權(quán)人的求償予以推遲，直到其他債權(quán)人得到償付后，再將破產(chǎn)財產(chǎn)的余額用來清償關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)。國內(nèi)有的學者也稱之為“次級債權(quán)”原則。
股東對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)是否適用深石原則，取決于三個條件：母公司完全控制了子公司；母公司對子公司有欺詐、不當或不公平的行為；母公司的行為損害了子公司債權(quán)人的行為。一句話，子公司實質(zhì)上僅僅是母公司的工具，而非獨立存在的民事主體。具體表現(xiàn)為：（1）子公司資本顯著不足；（2）母公司對子公司之控制權(quán)行使，違反了受托人之誠信義務(wù)；（3）母公司無視子公司獨立人格而違反公司法規(guī)范性之規(guī)定；子公司缺乏完整的財務(wù)記錄；（4）資產(chǎn)混同或不當流動。
深石原則作為公司債權(quán)理論的一個里程碑，有助于遏制控股股東的不當行為。但該原則是建立在十分抽象的公平原則基礎(chǔ)之上，缺乏法律規(guī)范要求的可操作性，至今還沒有比較明確具體的適用標準，是否適用以及如何適應(yīng)更多的是依據(jù)法官的心證。
（三） 控股股東的誠信義務(wù)原則
誠實信用原則作為民商法的一項基本原則，反映了市場經(jīng)濟秩序的要求，是保障市場有規(guī)則有秩序運行的重要法則。因此，這項原則被一些學者稱為民商法中的“帝王條款” 。
在普通公司法中，董事被認為是公司的受托人（trustee）,因此，董事對公司負有誠信義務(wù)。但股東是否對公司負有誠信義務(wù)呢？過去一般認為，股東不必負此義務(wù)。但近年來這種看法已經(jīng)逐漸改變。對控股股東科以誠信義務(wù)已成為西方國家保護從屬公司及少數(shù)股東的一種重要方式。
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