[ 李廣民 ]——(2005-1-5) / 已閱16812次
國際法與國內法關系中日之比較
李廣民
在國際法與國內法的關系上，國際法學界存在兩派理論，三種學說。所謂兩派理論即“一元論”（Monism）和“二元論”（Dualism）；所謂三種學說，即“國內法優先說”、“國際法優先說”和“平行說”。“一元論”認為國際法與國內法同屬一個法律體系。在這個法律體系中，認為國內法優于國際法的，被稱為“國內法優先說”；認為國際法優于國內法的，被稱為“國際法優先說”。“二元論”認為，國際法與國內法是兩個不同的法律體系，這兩個體系互不隸屬，地位平等，故被稱為“平行說”。
“國內法優先說”認為國際法作為法律，與國內法同屬一個體系，在這個體系中，國際法是依靠國內法才得到其效力的。換句話說，國際法的效力來自國內法，國際法是國內法的一部分，是國家的“對外公法”。中國學者認為，這種學說無限擴大了國家主權，鼓吹國際法受制于國內法，實際上否定了國際法的效力，使國際法本身失去了獨立存在的意義，為強權政治和霸權主義打開了綠燈。日本學者雖不同意這種學說所主張的國際法的效力是國內法所賦予的，但他們卻認為，并非任何情況下都不能承認國內法的優先。在國內關系上，通常由各國憲法來決定適用于該國的國際法和國內法兩者的效力關系，有時還承認違背國際法的國內法是有效的。當然，日本學者只是將這作為一種特殊情況，他們也認識到在解釋上盡可能使國際法與國內法協調起來，在實踐上防止各國憲法承認違背國際法的國內法的效力。
“國際法優先說”認為，在國際法和國內法統一的法律體系中，國際法應處于主導的地位。國內法的妥當與否，應由國際法來確認，換句話說，國內法的合理性來源于國際法。這種學說雖適應了第一次世界大戰后國際社會普遍要求加強國際法效力的潮流，但它卻因過分強調國際法的重要性，而否定了主權國家應有的制定和實施國內法的權利，使國際法蛻變成“超國家法”和“世界法”。在這一點上，中日學者的看法基本相同。
日本學者認為，“一元論”所主張的“國際法與國內法同屬一個法律體系”是沒有錯的，但要在同一個體系中，分出國際法和國內法孰優孰先來，就不那么容易了。他們主張，從現代國際社會的性質和結構看，國際法和國內法都是依據各自的合理根據而產生效力的，既不能說國際法賦予國內法效力，也不能說國內法賦予國際法效力。依據各自的合理根據而產生效力的國際法和國內法，是以國家的意志為媒介而實現統一的。國家意志在國內法的制定、修改和廢除方面單獨起作用，而在國際法的制定、修改和廢除方面，是同其他國家一起起作用的。日本學者贊同“二元論”所主張的“國際法和國內法各自應有不同的合理根據”，但反對“二元論”將國際法與國內法看作兩個完全獨立的法律體系。他們認為國際法和國內法是在國家意志的基礎上統一起來的。
中國學者認為，“二元論”所主張的國際法和國內法分屬不同的法律體系，是有道理的。因為國際法和國內法在法律主體、調整對象、適用范圍、法律淵源、效力根據和實施方式等方面各具特色，有著明顯的區別。但這兩個體系之間的關系并不象“二元論”所主張的那樣，是互不隸屬的平行關系，而是相互滲透、相互補充、緊密聯系的交錯關系。中國學者雖不同意“一元論”將國際法與國內法視為同一個法律體系，但對“一元論”所指出的兩個的共性也加以肯定。承認兩者在一定條件下是可以相互轉化的。
國際法并沒有統一規定如何將其實施于國內。各國在國內適用國際法的實踐也千差萬別。雖然中華人民共和國的歷次憲法都沒有規定國際法或國際條約、國際習慣在我國的地位，更沒有關于國際法在中國適用的具體規定，但包括《民法通則》在內的一系列重要法律卻涉及到這些內容。雖然我們還不能說在中國的法律體系中，已經確立了國際法在國內適用的規則，但至少可以說我們已開始這方面的立法工作。從國際條約在我國的實施來看，主要有以下幾種做法：
第一是直接適用。盡管我國憲法沒有明確的規定，但從實踐上看，凡是中華人民共和國締結或者加入的國際條約，經全國人大常委會決定批準或經國務院核準的，一般即在中國發生效力，可以直接適用，而無需經過特別程序。中國出席國際會議的代表曾公開表示：“根據中國的法律制度，中國締結或者參加國際公約，要經過立法機關批準或國務院核準程序，該條約一經對中國生效，即對中國發生效力，我國即依公約承擔相應的義務”。關于《禁止酷刑公約》在中國的適用問題，中國代表表示：該公約一旦在我國生效，“其所規定的犯罪在我國亦被視為國內法所規定的犯罪。該公約可以在我國得到直接適用”。
第二是對國際條約的適用問題作出原則性規定。如《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用際條約的規定，中華人民共和國聲明保留的條款除外。”《中華人民共和國海商法》第268條第1款規定：“中華人民共國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定，中華人民共和國聲明保留的條款除外。”這些規定表明，除我國聲明保留的條款外，凡中國締結或者參加的國際條約均作為中國國內法的一部分直接予以適用，而當條約與國內法規定不一致時，條約處于優先地位，適用條約規定而不適用與之不一致的國內法定。
第三是按照國際條約的要求，采取相應的國內措施。比如中國加入《關于制止非法劫持航空器的公約》后，先按公約的要求，確立的管轄權。1987年6月23日全國人大常委會通過的《關于對中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行行使刑事管轄權的決定》規定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內，行使刑事管轄權”。接著修改法律，補充相應條文。中國當時的《刑法》并沒有關于劫持航空器罪的規定，1992年全國人大常委會頒布《關于懲治劫持航空器犯罪分子的決定》，確立了這種新罪名，1997年修改后的《刑法》則明確規定“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪，中華人民共和國在所承擔條約的范圍內行使管轄權的，適用本法。”（刑法第9條）“以暴力、脅迫或其他方法劫持航空器的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑。”（刑法第121條）
第四是為實施國際公約制定相應的法律、法規。如根據中英關于香港問題的聯合聲明和中葡關于澳門的聯合聲明，我們分別制定了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》、《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》。根據《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》，我們分別制定了《中華人民共和國外交特權與豁免條例》和《中華人民共和國領事特權與豁免條例》；根據《聯合國海洋法公約》，我們又制定了《中華人民共和國領海及毗連區法》和《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》；為實施《伯爾尼保護文學藝術作品公約》和《世界版權公約》，我們還制定了《著作權法》。
第五是根據我國參加的國際條約，及時對已有的國內法進行相應的補充和修改。1985年我國加入《保護工業產權巴黎公約》后，就對已有的《專利法》和《商標法》進行了補充和修改。
對國際習慣，我國的立法和實踐均表明了尊重和遵守的積極態度。如1985年的《涉外經濟合同法》率先規定：“中華人民共和國法律未作規定的，可以適用國際慣例。”1986年制定的《民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”《中華人民共和國海商法》第268條、《中華人民共和國民用航空法》第184條、《中華人民共和國票據法》第96條都有可以適用“國際慣例”的條文。我國一些民商事法律還規定外國人在中國的民商事活動按“對等原則”辦理，如《中華人民共和國商標法》第9條，《中華人民共和國國家賠償法》第33條等。“對等原則”實際上就是國際習慣法的一項重要規則。我國一些部門法還規定了“國民待遇”原則。在中國與外國簽訂的大量雙邊條約如司法協助、引渡、領事條約中,都吸收了若干國際習慣法規則。對于近年來在空間法、海洋法、國際環境保護法、國際人權法等領域新形成的國際習慣法規則，中國都表示尊重、遵守。長期以來，中國和世界上大多數國家都對國際習慣持肯定態度，違背國際習慣的行為受到國際社會的譴責。1999年5月8日，以美國為首的北約使用導彈襲擊我駐南聯盟大使館，傷害我駐外記者和使館工作人員，引起中國和國際社會的普遍譴責。
與中國不同的是，雖然日本國憲法明確規定：“日本國締結的條約及已確立的國際法規范，必須誠實遵守之”。（第98條）但在國內法秩序中，日本卻將憲法至于優先的地位，即所謂的“憲法優先論”。他們認為，條約雖然是國際法的主要淵源，但在締結條約時，全權代表是由內閣任命的，內閣的這種權限又受到“外務公務員法”、“內閣法”更進一步說是受“憲法”制約的。內閣批準條約的權限、國會承認條約的權限、天皇認證條約的權限，都是基于憲法而生產的。因此可以說，條約來源于憲法。再說，憲法的修訂，必須經過眾參兩院全體議員2/3以上的贊成，并經國民承認（國民半數以上贊同）才可進行。（參見憲法第96條）而締結條約時的國會承認，只要眾參兩院各有1/3以上議員出席，半數以上議員贊同即可。這樣輕而易舉就可得到承認的條約，其效力自然不能與必須經過慎重修正程序的憲法相比。此所謂“一元論”中的“國內法優先說”。
其次，日本認為，國際法只是國家的義務，如果國家違反了國際法，就承擔國際不法行為和國際責任。但國際法不能直接約束個人，國家只有依據國際法（國際條約）的內容，制定個人應承擔義務的法律，才能在國內實施，這就是國際法規范的國內化。如果沒有這種國內化程序，國際法只是在國際社會層面對國家課以義務，而在國內社會層面，依然是與國際法無關系的國內法對個人課以義務。例如，根據《新日美安保條約》及《新美軍地位協定》，凡日本政府同意美軍使用的區域，若屬國有地，美軍則可以直接使用，若屬私有地，則美軍不能直接使用。這就是說，日本政府只是從國際法上承認了美軍使用這一區域的權利，但從國內法上，并沒有對該土地的所有者課以允許美軍使用這塊土地的義務。只有在日本國會為此專門制定了《特別措施法》以后，這個問題才順利解決。從這個意義上說，日本堅持的是“二元論”，國內法在國內有效，國際法在國際社會有效。
當然，日本也不是絕對堅持“一元論”中的“國內法優先說”。在一定的條件下，他們也承認“一元論”中的“國際法優先說”。一方面，日本也承認“自動執行條約或條款”，而且日本也積極進行國際條約義務的國內轉化；另一方面他們也承認當國際條約與本國國內法生產抵觸時，優先適用條約。他們的解釋是：憲法規定的“日本國締結的條約及已確立的國際法規范，必須誠實遵守之”，雖不能解釋為“條約優于憲法”，但至少可以說，只要是已確立的國際法規范、已締結的有效條約，立法機關就應據此制定相關的國內法；行政機關的實施國政的時候，就應該盡量與之一致；司法機關在裁判的時候，就應該承認其法規性；作為國民，亦應誠心誠意去遵守它。前面從通過手續上比較了憲法與條約的優劣，其實，全權委員也好，閣僚、國會議員也好，他們均負有遵守憲法的義務，在條約起草、簽署、批準、承認時，他們就應該判斷條約的內容是否違憲，如果一定要締結違反憲法的條約，那也得先改定憲法的有關內容，再締結條約。
總之，不能簡單地說，日本在國際法與國內法的關系上，支持哪一種理論，哪一種學說。不管是在立法上，還是實踐上，日本也是具體問題，具體對待。時而傾向“一元論”，時而傾向“二元論”，時而主張“國內法優先說”，時而主張“國際法優先說”。從這點來說，這到符合日本外交中“實用主義”的傳統。
