[ 李鵬飛 ]——(2005-1-23) / 已閱36465次
對中國民法典制定過程中論戰的幾點思考
內容提要：1998年3月全國人大常委會委托相關專家起草民法，至今快七個年頭了，雖然直到今天我們還沒有看到中國民法典的誕生。但是，在這焦急的等待的過程中，我們確有了眾多的收獲。在這七年的時間里，各位起草專家自然是傾注了巨大的心血，來設計和構建這個偉大的法典。除此之外，各位法律人也對民法典的制定表現出了極大的關注，由此，包括上述專家在內，在中國的民法學界展開了一場聲勢浩大的論戰，就影響力而言，雖然這場論戰的范圍和時間與薩維尼和蒂堡的論戰相比還有很大的差距，雖然這些論戰中辯論的特征并不明顯，但是這場論戰的范圍還是對民法典的本質、民法典的體系、民法典中應當設立的新制度等問題均有所涉及。這些素材將成為中國民法典制定的理論基礎。受此激發，本文試著就民法典產生的意義，民法典的制定過程中的相關論戰的觀點進行闡述，并就相關問題闡述一下自己的觀點。
一、一部權利法案——中國民法典制定的意義。
新中國成立后，受制于思想和認識上的局限性，國家廢除了國民黨的六法全書，建立將要實行民主和賦予人民充分的權利的新政府。拋開虛無飄渺的“神授權利”的自然法的理論不談，我必須承認的是，國家的民主和人民的權利均不是無源之水，無本之木。真正的民主制度的建立和權利的產生都是良法構筑和賦予的。沒有具體良法的制定和完善的法律體系的構建，民主和權利都將失去依托的平臺。自然在廢除了六法全書之后，如果不能建立一套科學、民主的法律體系，建立民主的政權和賦予人民充分的民主均將成為一句空話。從1954年憲法的頒布及變遷到刑法典、相關訴訟法典的制定和修正，中國政府雖然努力著完善著法律體系的建立，構筑著民主和權利依托的平臺，但是在不具備基本的物質條件和法律理念的情況下，目的與效果相去甚遠。雖然憲法作為國家的根本大法對公民的基本權利進行構筑，但是這種宣誓性的權利在沒有具體的部門法保障的情況下只能是一種宣誓罷了，因為在中國憲法并不能成為公民行使和保護自己權利的依據。而刑法典及相關訴訟法典也只能從保護局部人的局部權利，而對與每個人，每個人的具體生活都緊密聯系的相關權利卻缺乏一部法典的規劃，這就是中國民法典的缺失。
作為自然人而言，無論到了什么時代，“衣食住行”都是每個人的基本需要，滿足這些需要是個體的基本權利，物質權利的取得和享有是社會和諧的基礎。為了這些基本需要，交易自然必不可少，因而為了規制利益的均衡，保護交易的安全和高效也十分重要。同樣，在日常的生活中，婚喪嫁娶也是與每個人密不可分的，在這些過程中必然伴隨著地位與身份的調整。隨著經濟的發展和社會的進步，人的物質需求自然是愈來愈有內涵，同時人的精神需求也會應運而生，渴望地位的平等和人格的尊重成為個體的迫切愿望。社會財富的有限性和自然人攫取利益欲望的無限性從來都是一個簡單而又復雜的矛盾體。因此，賦予個體獲得利益的權利是個體生存的第一需要，同時使得權利得以行使并且制止權利的侵害和權利的受損救濟是個體存續和社會和諧的客觀需要。如此，由自然組成的各種組織體也將遵循這樣的邏輯和規律。而權利的賦予和救濟的依據只能是良好的法律。民法恰恰是調整社會上的自然人與組織體獲取物質和精神利益需要，并且維護社會交易安全、高效的最基本的法律，她是社會主體生存和發展所必須的基本權利的直接來源，因此，一部科學、善良、公平的民法典才是一部真正的權利法案。
新中國成立后，我們在很長時間都沒有調整社會主體生活和社會經濟的基本法律。1986年制定的民法通則，雖然起到一定的彌補作用，但是就今天的社會發展和國家的法律體系的客觀要求來說，制定民法典取代通則已經是一個迫不及待的事情。在社會主義市場經濟中，社會主體的自由意志得到充分的尊重，充分發揮主體的社會能動性和創造力，反對政府等部門的不當干涉是市場經濟的本質要求。而民法典的本質在于賦予社會主體獨立和平等的人格，充分賦予和保護主體權利，使得社會主體的善良愿望得以實現，舒張個體的精神自由，進而啟發社會主體的能動性與創造性，構筑充滿活力的和諧社會。因此，可以說，民法典是市場經濟的法典。市場經濟體制的建立為民法典的制定奠定了體制的基礎。但是如果不能及時制定一部科學的民法典，不能及時的構筑社會個體的權利的賦予和保護機制，市場經濟的發展也將是一句空話。
建立一個充滿活力的和諧社會是一個有著正義感和良知的人的善良愿望。社會的和諧固然需要具備一定的物質基礎和經濟發展水平，但是從制度上構筑和諧的體制和從思想和理念上鑄造權利的理念從來是一個不可獲取的因素，反之，制度的缺損和思想的匱乏也將對現實社會的物質創造力構成嚴重的阻礙，因為一個不和諧社會是一個眾多個體之間充滿矛盾和沖突的社會，它將嚴重壓抑的個體創造的積極性，并且在一定情況下會引發個體的憤恨和不滿，進而將這種憤恨和不滿發泄出來實質性的破壞社會的和諧。相反，只有社會走向和諧，才能促進經濟的發展。
一個和諧的社會是一個眾多個體之間彼此尊重人格和各自善良愿望的社會，社會只有使得個體的人格得到尊重，使得個體的善良愿望得到滿足才能走向和諧。但是就人的本能而言，其都一種對有限利益奪占的天性，但是絕大多數的人通過對正義和良知的吸收，都會很好的壓制這種天性。而少數人的貪婪和懶惰的思想和行為得不到糾正和規制必將對大多數人人格和善良的愿望構成損害，進而使得社會個體變得不平等。因此，這進一步說明社會離不開法的賦予和規制，離不開公平正義的法思想的熏陶和教化。就社會的發展歷史而看，制度的建設一般都需要一套或者眾多零散但是理念相似的思想的作為鋪墊，并且需要在這種思想指導下的個體的爭取。這種爭取有時在社會物質基礎已經十分發達，但是因為執政者的懶惰、或者麻木而缺乏構筑先進制度的激情的情況下，將會變得十分的迫切和而有實際意義。構筑和諧社會，就是構筑一定程度的上的平等社會，就本質而言，個體平等的首要前提在于權利的賦予，反之爭取平等就是爭取權利。民法典的建立就是這種“權利意識“發展的結果，相反他所承載的權利制度確又會有力的促使著社會權利意識的進步。
從幾千年的古埃及到現在的美利堅，當我們在尋找法律的印記的時候，我們都會被人類的權利意識是如此早的起源而慨嘆，都會被幾千年來人類為了爭取權利所作的斗爭而感到熱血沸騰。事實上正是這種不懈的斗爭，在有利的推動者人類社會的文明進程。
今天，總是有很多人在問，中國將走向何方？我想每一個中國人都希望中國走向富強，但是我要說的是，走向富強的中國首先應當是走向權利的中國。中國的改革開放給中國經濟插上了騰飛的翅膀，今天的中國所創造物質財富可以避免《埃塞阿比亞民法典》因為社會的貧窮和動蕩而無法實施的悲哀。中國經濟正在以前所未有的速度和沖勁在飛速的前進著，但是在為我們國家創造了欣欣向榮的現代文明而感到欣喜的同時，我們無法掩飾我們內心的沉重。因為，這個社會還不是一個整體和諧的社會，這個社會的每個個體的人格和善良愿望還沒有等到充分的尊重，甚至惡意踐踏的行為也是習以為常了。我們必須睜開眼睛掃描一下社會的沉重。當包工頭們正在將花花綠綠的鈔票一擲千金的拋向歌廳、舞廳、餐廳的時候，建筑民工們卻在苦苦的等待著自己那血汗換來的微薄工資的兌現，而不要想象家中兒女的等待的辛酸；當那些礦長、老總們的紅頂子愈發光亮的時候，我們忽視了每年成千上萬煤炭工人的生命和鮮血，更不要說親人失去后，可憐的妻女獲得的微薄的補償；當只有真兇出現時，我們才能發現又冤枉了一個好人，這種不吸取教訓的行為將是何樣震撼；當“祖國呀，我只是擺一個小攤”的帖子大規模的流行于網上時，這是何等的悲涼；當看見一個個上訪者衣著襤褸的形態，呆滯無光的表情，傾聽著她幾年、甚至十幾年的歷程，我看到了他的艱辛，也似乎看到了他身后的冤屈，同時我看到了一些部門的麻木和無情；
社會的不和諧和沉重反映出了社會對社會個體權利的不尊重和個體善良愿望的打擊，因此爭取權利是社會走向和諧的必然之路。但是權利必須借助于法律為依托，因此，承載著社會個體基本生存和發展權利的民法典便顯得愈發重要和沉重，使得他的誕生顯得如此的艱辛和漫長。而歷史也不止一次的印證著這個道理，《法國民法典》借助于拿破侖的巨大不可抵制的力量才突破封建勢力的封鎖開創了真正意義上的民法典時代，德國民法典從哪場聲勢浩大的論戰開始，歷經百年才見證了人類歷史上的不可磨滅的經典，而二者均成為兩國強大繁榮，經久不衰的有利保障。同樣，中國民法典的誕生也是一個艱難和曲折的過程，從建國到現在，歷經五十余年，我們終于聽到了民法典即將誕生的聲音。
《為權利而斗爭》，這是德國大法學家耶林的不朽名著，我想拋開當時社會歷史局限不談，每個真正的法律人在拜讀這部經典之著時，都會被作者那酣暢淋漓的筆觸所深深地感染，都會被書中那氣勢磅礴、振耳發聵的吶喊所震撼，而此時那被殘酷的社會現實所折磨得奄奄一息的正義和良知也會受此鼓舞而迸發出久違的激情。如同當年的革命者高唱國際歌一樣，這部不朽名著同樣在激勵著每一個真正的法律人在為爭取自己和大眾的權利而非暴力的斗爭著。《為中國民法典而斗爭》，民法學家梁彗星教授喊出了眾人的心聲。為民法典而斗爭，就是為權利而斗爭，民法典是中國未來真正的權利法案，她將是一部權利的宣言，一面引領前進的旗幟，號召和帶領中國走向和諧。
二、民法典論戰中的思考。
民法典的制定是千秋萬代的大事，因此，民法典的制定牽動著每個法律人的心。自國家提出制定民法典并開始進行起草工作以來，各位法律人表現出了對民事法學從未有過的關注。因此，圍繞著民法典的制定展開了一場規模不小的論爭，這場論爭雖然不能與薩維尼與蒂堡的論戰相比，但是她仍然沒有結束，還在持續。就作用而言，她已經為中國民法典的制定指明了大方向，為民法典的制定奠定了理論基礎，因此，我們有必要闡述一下這場論戰的必要性和積極意義。
（一）民法典論戰的必要性
首先，民法典的論戰為民法典的制定奠定了理論基礎。
受制于時代的限制和法學研究的經驗不足的限制，法學界在政府決定制定民法典之前，鮮見有人對民法典的范圍，體系、具體制度等問題進行深入的研究，對民法典的研究缺乏宏觀上的規劃。過去的研究往往局限于對民法中的分支如合同、物權、債權、侵權孤立探討，沒有將民法的總體結構勾畫出來，形成一個真正意義上的獨立法學體系。而在民法典的論戰中，以梁彗星、王立明、徐國棟等學者為代表的法學家開始高屋建瓴的對民法典的體系和內在的邏輯展開的探討，在這一系列的探討中，內容涉及民法典的具體涵蓋的范圍（如民商合一還是民商分離）、民事主體的設置（第三主體）、民事權利（如物權體系的構建，人格權的獨立性、知識產權在民法典中地位、物權、債權概念的合理性）、 民事客體的范圍等問題展開了全方位的探討。
歷史事實證明，一個偉大的法典的誕生，必須以宏大、科學的理論體系為基礎，只有將一套科學、宏大的民事法律理論體系加以科學的濃縮和升華，才能與時俱進的制定一部與時代脈搏的跳動相一致的法典。事實上，正是對幾千年來博大精深的古羅馬理論和立法實踐的總結，才誕生了承上啟下的西方民法史上的驕子——法國民法典（1），正是經過以薩維尼、蒂堡為首的上百年的論戰，隨著潘得克頓體系得形成才誕生了偉大得德國民法典。因此，如同歷史上的任何一次偉大的變革一樣，作為深刻影響人民民事生活的法律——民法典的誕生同樣需要科學的理論作為鋪墊。
中國幾千的封建制度，實行刑民合一的法律制度和傳統，重刑輕民的思想嚴重限制了中國民事法律思想的產生和發展，民事法律思維在中國的廣大人民中是十分匱乏的。就理論界而言，在沒有任何可以繼承的“一窮二白“的基礎上，我們哪從西方學來的皮毛，受制于本身傳統文化的限制和時代的打壓，從來都是支離破碎，而缺乏系統的整理。因此，在總結歷史，借鑒別人經驗的基礎上，結合本國的實際，準確的把握歷史的脈搏，創造中國系統的民法理論至關重要。
其次，在激烈的社會變革中，制定民法典需要科學的理論前瞻。
自上個世紀的80時年代以來，中國社會和平著進行翻天腹地的社會變革。在社會變革中，與政治變革不同，經濟和民商生活的變革的力度和腳步愈來愈大。經過二十幾年的變革，中國已經全面打破計劃經濟的束縛，初步建立了市場經濟體制。隨著市場經濟體制的建立和社會科學技術的飛速發展，原有法律理念和法律規制已經遠遠不能適應和調整社會新事物的產生，在此情況下，傳統的民事主體、物權體系、債權體系均受到前所未有的挑戰，網絡和信息技術的進步，使得無形財產的權利體系愈發豐滿，社會交易的廣泛性和新穎性使得合同的范圍愈來愈寬，在物質生活日漸豐富的情況下，人民對自己精神和人格的滿足和尊重看的越發重要，以身份為紐帶的親屬、婚姻、繼承、收養等民事關系也打上很深時代的烙印，凡此種種，表明社會的變革需要完備科學的法律規范來加以有效調整。民法典的制定正是這種社會變革的迫切需要。但是，這種變革畢竟沒有結束，未來發生的事情現在我們時無法全部能預料的，這種捉摸不定的可能的對民法典提出了嚴肅的挑戰，那就是民法典應當對未來變革中某種可能作出前瞻性的規范。作為國家法律心臟，民法典的穩定性是十分重要的，因為他承載著這個時代重大的法律精神和理念。一個需要穩定的民法典與一個必須具有前瞻性的民法典的沖突是客觀存在的。因此，為了將這種矛盾和沖突降至最小，就必須提高民法典的立法預測，這就需要在制定民法典之前對未來的社會變革進行科學的預測和大膽的設想，尋找未來發生事實的科學依據，進而對癥下藥的將這些問題納入民法典規范的軌道上來。
（二）民法典論戰的重點和特征及觀點綜述。
當年在制定德國民法典的過程中，薩維尼和蒂堡論戰的主要交鋒點在于是否應當編撰民法典，雙方為了支持自己的論點，將辯論提升到社會和歷史各個方面，尤其以薩維尼為代表其從法的起源，到當時社會的歷史現實進行全面的總結和分析，進而作為自己的論據。可見，那場辯論的范圍和探討的深度是廣泛的，事實上也正是這樣廣泛深度的辯論才真正催生了歷史法學派的誕生。因此，這場辯論又有著很深的政治和社會學的味道，顯得飽滿風韻。相對于是否制定民法典而言，中國民法典的論戰的交鋒點在于民法典的體系的編撰上，在這場論戰中大家關注于民法典的既有范例的吸收與批判，談論的是如何繼承和發揚，在這場論戰中，論戰者也對相關民法典產生的歷史背景和我國的現實背景進行了探討，并就民法典的體系的邏輯進行了分析，因此可以說與德國民法典的論戰既有相同點又有不同點。
1、民法典論戰的集中點——體系之爭。
關于體系之爭的相關文獻主要有以下一些觀點和文獻，第一部分（宏觀規劃）：（1）、梁彗星教授的《民法典制訂的三條思路》，在這篇文章中，作者對中國民法典制定的體系從宏觀上進行了總結和分類。作者將民法典的制定分為三條思路，第一為松散式：“中國如果制定民法典，不需要有嚴密的邏輯體系。我們已經有合同法、婚姻法、收養法等法律，物權法正在起草當中，再將民法通則稍加修改，將這些部分編纂在一起，就構成了民法典。這個方案的特征為強調民法典內部為一個松散的體系。不管民法典內部的邏輯性、體系性，類似于邦聯制、聯邦制國家各州間的關系，每一個部分有其相對的獨立性”，第二為以徐國棟教授為代表的理想主義的模式，該模式以人身和財產兩大關系為紐帶，立足于對人性的充分尊重，主張回歸羅馬。借鑒蓋由斯總結的羅馬法的“人法、物法、訴訟”的三分法，該模式的民法典的設計為兩編：第一編為人身關系法，第二編為財產關系法。每編再分為四個分編，人身關系法包括：自然人法、親屬法、法人法、繼承法；財產關系法中包括：物權、債權總則、各種合同、知識產權。在這些之前加一個序，包括法律行為、代理、時效、期日、期間等。在后面加一個附編，內容為國際私法，即沖突法規范。第三以作者為代表的現實主義模式，即以德國民法典為藍本，全面結合中國的現實國情制定一部邏輯嚴密法典，該模式最大的特點是主張借鑒德國民法典的立法經驗和邏輯體系，該模式民法典的設計定為七編制。包括：總則、物權、債權總則、合同、債權行為、親屬、知識產權。（2）、徐國棟教授的《兩種民法典起草思路——新人文主義對物文主義》。該文中，作者認為中國民法典的編撰其實不存在三種模式，即將松散式的民法典的編撰模式排除在外。事實上，只存在兩種模式，既以梁彗星教授為代表的物文主義模式和以其為代表的人文主義模式，在這篇文章中，作者論證劃分人文和物文的切入點在于“重要性”，即物文主義的要害在于將物權、債權等財產權放在了人格權的前面，物重人輕。而按照現代社會的發展方向來說，人本身的權益主要是人格權是比財產要重要的，因此物文主義是逆時代而動，應當被淘汰。進而作者提出了以“人文主義“為旗號的新的民法典的編撰思路，在這種思路中，為了突出人和人格的重要性，在設計民法典大體系的編排上，應當將人法放在民法典的首部，強調民法典的主體特征，只有這樣才能更加彰顯人性。（3）、王利明教授的《中國民法典的體系》。在這篇文章中，作者主張民法典的體系華十分重要，但并沒有主張制定民法典應當遵循什么樣的主義，作者表明中國民法典從中國發的歷史繼受和現實國情出發，應當借鑒德國民法典的立法模式，但是應當用發展的眼光來借鑒。作者深入的表明，德國民法典畢竟是100多年前的產物，其制定時所依賴的社會背景與當今的現代中國已經有了很大的不同，全面抄襲和照搬德國民法典都是不負責的態度。應當從中國的現實出發，以德國的體制為藍本加以完善和創新。(4)、江平教授《制訂一部開放型的民法典》。作者在本文中表達了一種思想，即中國民法典的制定不要局限于大陸法系法典的借鑒，應當適當的借鑒一下英美法系法的開發性。具體而言，民法典不要過于封閉，應當在以下方面充分表現他的開放性，即主體地位和資格的開放應是整個民法典成為開放型的基礎；民事權利的開放應是一部開放型民法典的靈魂；民法典中行為的開放自由應是開放型民法典的主線；有關民事責任方面法律規定的開放實質上是給予權利人權利救濟手段多樣化的問題。5、馬俊駒教授《對我國民法典制定中幾個焦點問題的粗淺看法》。作者在文中雖然沒有具體提出民法典的應當遵循什么樣的主義和模式，但是卻很細致微觀的介紹了民法典的具體編排。作者首先闡述了民事主體中合伙的法律地位確認問題，然后闡述重新構建法人的必要性，進而提出國家為特殊的民事主體的主體框架；然后作者闡述了物權中應當注重國家所有權和集體所有權的規范，協調債權與合同和侵權行為的關系，作者尤其強調人格權的保護，主張人格權獨立成編，同時強調侵權行為法獨立成編。以此為基礎作者提出了第一編 總則、第二編 財產與財產權 第三編 物權、第四編 合同（該編的最后一章為準合同，共分三節。第一節不當得利，第二節無因管理，第三節非債清償。）第五編 人格權、第六編 親屬、第七編 繼承、第八編 侵權行為、第九編 民法的適用的九編體系。
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