[ 張贊寧 ]——(2005-2-7) / 已閱25463次
斜向法初論
中國南京.東南大學法律系 張贊寧
（8625-58834412 E_mail：zanning@163.com，zanning@hotmail.com）
摘要 世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本構架是三分的。如物質的基本單位原子是由質子、中子、電子組成的；星際空間的物質主要由恒星、星云及星際物質組成；自然界的所有物質主要是以固態、液態、氣態形式表現的；生物細胞的基本結構是由細胞膜、細胞質、細胞核三部分組成；世界上所有的顏色均是由紅、黃、藍三色組成的；所有的數字分成正數、負數和零；空間是三維的…… 事實證明，僅有私法和公法二分法的法律理論構架，并不能解釋全部法律現象。醫事法當屬公法的范疇還是私法的范疇？這一直是困擾著法學理論界的一大難題。由于醫院并非是行政主體，醫-患關系肯定不屬行政法的范疇，但是，若將醫-患關系視為屬于“平等主體之間的民事法律關系”的話，那么，在防治SARS斗爭中的所有為行為：如醫療機構可以對任何疑似為SARS病的人進行強制性隔離治療；以及國家可以根據需要，從全國任何一個醫院里抽調醫務人員到疫區去工作等行為，無疑均應被視為違法。其實，問題就出在人們對法的認識的前提就是錯誤的。事實上，法律并不只有兩大門類，除了“公法”和“私法”兩大門類外，尚有內容更為豐富、調整范圍更為廣泛的“斜向”法律關系的存在。英美法系中的特權法庭，適用“衡平法”，即凡事按天理良心行事（合理就行），實際上就是斜向法的雛形。只有建立橫向、縱向、斜向三分的法學理論構架，現行的法學理論體系才算達到了基本完美的程度。
關鍵詞 醫患關系 屬性 醫事法 斜向法
一、醫事法是公法還是私法
傳統法學理論將所有的法律分為公法和私法兩大類。公法它調整的是縱向的法律關系，主要包括國際法、刑法、行政法等；私法它調整的是橫向的法律關系，主要包括國際私法、民法等。那么，醫-患關系究竟應當屬民法調整還是屬行政法調整？醫事法（又稱衛生法）當屬公法的范疇還是私法的范疇？這一直是困擾著法學理論界的一大難題。
由于現行法律只有公法（縱向法）和私法（橫向法）這兩大門類，鑒于醫療衛生事業是一項公益性的社會福利事業，因此，過去的許多教課書均義無反顧地將衛生法劃歸在行政法（縱向法）的門下，作為行政法的一個分支科學。最近，由國務院法制局審定，中國法制出版社出版的《新編中華人民共和國常用法律法規全書》仍將所有的衛生法律全都歸到行政法的門下。但這一分類方法，已經受到了理論界的挑戰。因為行政法律關系只能是行政機關和行政相對人的關系，而醫事法律關系雖然也調整一定的衛生行政法律關系，但醫事法在本質上卻是調整醫-患關系的法律。眾所周知，醫院及其他醫療保健機構不屬國家機關，醫務人員也不屬公務員或國家工作人員。這樣，問題就產生了：醫-患之間的行政法律關系根本不能成立，因此，醫事法的縱向法律關系受到嚴重的動搖。于是有人便將衛生法肢解為兩大塊：即將衛生執法與衛生監督歸于衛生行政法，而將醫-患關系歸于衛生民事法①②③④。其實，將醫事（衛生）法律關系及醫事行為分別劃歸行政法和民法兩種并列的不同性質的法律門類的分類方法，本身就是理論上的一大紕漏。在理論上，對于同一屬性的法律行為，只能從屬于一種法律關系或門類，是不可能分屬兩種不同的法律門類的。正如行政法和刑法，有時也常常會沿引一些民法的理論和原則去處理案件，但這只能說明：在行政法、刑法和民法之間確有許多共性的東西，但決不能說行政法和刑法其中有一部分內容是屬于民法范疇的。因此，在法學理論上凡是能用一種法律關系進行解釋的應盡量用一種法律關系的理論去解釋，而不應當用兩套理論去解釋。
近年，醫-患關系即民事法律關系的觀念，在國內學術界和司法界已愈來愈得到了普遍認同①。最高法院也歷經了一個醫事訴訟“既可以是行政訴訟，也可以為民事訴訟”②，到醫事訴訟只能是“民事訴訟”③的認識過程。其中，最高法院于1992年3月24日，對天津李新榮醫案應如何適用法律問題的復函中稱：對醫療事故的處理，既要依照《民法通則》的規定，又要依照《醫療事故處理辦法》的規定進行處理④。這種解釋已經引起了法律上的混亂與沖突。根據《醫療事故處理辦法》第11條的規定，醫事訴訟只能是行政訴訟，而不是民事訴訟。而最高法院關于對醫療事故的處理“既要依照《民法通則》”，“又要依照《辦法》”的規定進行處理的“意見”，不僅使醫事訴訟的性質（究竟是行政訴訟還是民事訴訟）弄得混淆不清，而且在適用法律上也是混亂的⑤。
二、依據民事訴訟模式制定的《醫療事故處理條例》使醫-患矛盾日益加劇，極大的制約了我國衛生事業的發展
出于“醫-患關系即民事法律關系”的認識，新修訂的《醫療事故處理條例》（下稱《條例》）已將醫療糾紛案件的訴訟模式，由原《醫療事故處理辦法》（下稱《辦法》）確定的行政訴訟模式，修改為民事訴訟模式。同時，在《條例》的制定過程中，出于患者系“弱勢群體”的考慮，《條例》所制定的游戲規則總體上是對患方有利的。有一死嬰的父親竟然將降世僅30個小時就突然死亡的嬰兒尸體，從2001年9月1日起凍至2002年9月1日，以便用新的游戲規則——《條例》申請鑒定和進行處理⑥。顯然，這位孩子的父親認為將尸體凍至1年后，適用新的《條例》處理，對他是最有利的。然而，事實證明，新修訂的《條例》施行才1年，就暴露出了許許多多不可調和的矛盾和難以解釋的問題。這是因為醫-患關系并不具備民事法律關系的主體平等、雙方自愿、互惠互利等價有償的三大基本特征中的任何一個特征⑦。
首先，醫-患關系的主體就不平等，例如：醫生的服務叫“醫囑”，病人到醫院看病叫“求醫”。“囑”即囑咐，是居高臨下的；“求”即請求，是居下仰上的，并不存在平等關系。這種“囑”和“求”的關系，是醫-患關系中所特有的，任何服務行業均沒有這種稱謂。
其次，救死扶傷是醫生的天職，我國《執業醫師法》明確規定醫務人員不得拒絕搶救，因此，民法上的自愿原則也不具備。
再次，生命和健康是無價的、是不可用價格來衡量的，因此，明知無望而仍不惜花巨資、盡全力進行救治的做法已在人類歷史上存在了數千年，不僅為倫理道德所認可，而且也為各國的法律所確認。在醫療服務中常常有只花很少的錢就可以挽救一條生命，但有時花費巨資仍難免死亡結局的“不等價”現象。“不等價有償”正是醫-患關系的重要特征。
其實，根據現行法學理論，在只有公法和私法兩大體系的情形下，將醫-患關系納入民法或行政法的范疇均無大錯。若能正視并根據醫學科學與醫療行為本質特征，將醫-患關系作為一種特殊的民事（或行政）法律關系，制定出符合醫學科學和醫療行為特征的法律規范，倒也不失為是一種良法。但問題是：在立法機構、司法機構和醫療機構中（特別是對醫事立法有很大發言權的法學專家及行政官員中）既懂醫又懂法并對醫事法學有認真研究的人實在太少了。這樣，一旦確立了“醫-患關系即民事法律關系”的理念，人們出于思維慣性，往往會用大民法的視野來審視一切醫療行為及醫療服務中所出現的一切現象，而忽視或者根本就不愿意承認醫學科學與醫療行為尚有其自身的不同于民事行為的特征。這樣，不僅不能解決問題 反而造成了更大的混亂。
用大民法的視野來審視一切醫事行為及醫學現象的典型表現及最極端的例子是將醫-患關系具體納入《消費者權益保護法》（下稱消法）和《合同法》的調整范圍。一些民法專家們往往認為，只要患者在醫院掛了號，“合同”關系就成立了①；既然“患者看病也是一種消費行為，那么，對醫-患糾紛的處理，理應適用消法”調整②。
于是問題就產生了：
因為在大民法視野下的合同關系和經營消費關系，就意味著醫-患關系就是一般的市場經濟杠桿下的經營者、服務者與消費者之間的關系，就是“平等主體之間”的合同關系。按照這種認識，一方面，對于“經營者、服務者”的醫方來說，它必然要以追求高利潤和高經濟效益為目的，這與醫療衛生事業的“救死扶傷”的天職是背道而馳的，同時，也與《職業醫師法》第24條：醫師不得拒絕搶救；第28條：在遇有自然災害、傳染病流行、突發重大傷亡事故時，醫師應當服從調遣的規定是相悖的。用民法或消法調整醫患關系，它給社會帶來最直接的負面效應是醫院和醫生也要一切“向錢看”；既然一般的商業服務和醫療服務都同屬民法、消法或合同法調整，那么，服務員小姐可以收取小費，醫生收取紅包當然也就成為“天經地義”的事了。這樣，以救死扶傷，治病救人為天職的“白衣天使”，在人們的眼中便成了唯利是圖的商人，這就像開棺材鋪的老板那樣：希望人死得越多，其生意就越興旺發達。那么，醫院也會在“病人越多，醫院就越能賺錢”的潛意識的驅使下，放棄“預防為主”的原則，由此醫-患關系將變得恐怖而不可信賴。從而使有很高職業道德要求的公益性事業，降低到了只須有一般職業道德要求的商業性服務的水準上。這實在是一種倒退！是造成當今醫德醫風大滑坡、醫-患關系急劇惡化的主要原因。另一方面，對于用“商業消費”的眼光來看待醫療服務的患方來說，無疑會像商業服務那樣來要求醫方：即“既然我按你的要求支付了醫療費用，‘合同就成立了’③④，那么，你也理應按照我的要求，將我的病進行徹底的根除。”只要治療失敗了，或者未能達到病人所期望的效果，便認為是“違約”或“違法”，“我便有權起訴你，要求你承擔違約及違法責任。”這種認識，由于違背了“科學是允許失敗的”、醫學是把“雙刃劍”及醫療消費的“不等價有償”等基本特征，這無疑會造成大量冤假錯案的發生，增加雙方當事人的訟累，從而激化醫-患矛盾，毒化醫-患關系，使醫-患雙方的合法權益都受到損害。
鑒于醫療服務是把“雙刃劍”的本質特征及醫療官司的激增，加之“舉證倒置”這種游戲規則的實施等緣由，使醫院和醫生必然會在履行救死扶傷的天職，還是為避免吃冤枉官司而被迫采取自我保護的防衛性醫療措施之間作出痛苦的抉擇。由于再好的醫生也是人（而不是神），不可能包醫百病，不可能不考慮惡劣的執業環境（前車之鑒——動輒就要吃冤枉官司）可能給自己帶來的不幸與痛苦，于是醫生們在為患者提供服務時，不得不將每一個患者當作一個潛在的“原告”來對待。這樣，過去那種在良好（寬松）執業環境下才有的“為了替患者省錢，可檢查可不檢查的盡量不予檢查”；“只要有1％的希望，都要盡100％的努力進行救治”等積極的醫療措施及良好醫療作風，將被“為了避免在‘舉證倒置’這種不公正的游戲規則中處于不利的境地，而不得不對凡來治病的人都必須進行全面檢查”及“對風險較大的疾病，動輒就轉診到上級醫院”的消極醫療措施所取代。這樣，必將導致醫療成本增加，醫療質量下降，醫患矛盾激化，使醫-患關系在一種：互不信任——動輒就告醫生——（錯誤地適用合同法、消法）使醫生受到不公正的法律制裁——醫生被迫采取防衛性生醫療措施——使患方利益受損——醫-患關系進一步惡化——產生新一輪的信任危機……的惡性循環中運轉。
三、醫事法是并列于民法及行政法的一門獨立的法律體系
大家知道，健康和生命是無價的。若用民法、消法、合同法的規則來調整醫-患關系的話，那豈不等于是說，病人是在用“生命和健康”在同醫生作“交易”嗎？醫-患關系之所以不受合同法調整，這是由合同本身的性質所決定的。因為合同是以有價值的東西作為交換保證的，所以，合同雙方均必須給對方以相對應的保證與承諾。然而，法律是不允許人們拿自己的生命和健康去同他人做交易的（如獻血是無償的，器官買賣是被禁止的）；同時，由于生命科學是一門很復雜很深奧的科學，一個人的健康狀況，受許多因素的影響，疾病的轉歸也不可能按醫生的意志發展，因此，醫護人員也不會對病人以合同的形式對某種疾病的療效作出保證或承諾，即使真有這種承諾，由于這是違背醫學科學規律和醫療行為之基本特征與規則的，也不具有法律效力。所以，醫患關系是不適用合同法調整的。
1998年1月，臺北地方法院在臺灣消法頒發4年后，首次適用臺灣消法宣判了臺北馬偕醫院的一起肩難產醫案敗訴。法院雖認定醫院并無過錯，但又根據臺灣消法第7條的規定判決醫院應對因肩難產引發新生兒臂叢神經麻痹承擔連帶責任，賠償100萬臺幣。宣判后立即引起了臺灣全島醫界的強烈反響①，從此，在臺灣至今未見有第2例適用消法調整醫-患關系的判例發生。
無視醫學科學特征和醫療行為的基本規則，這正是造成當前醫-患矛盾加劇，醫療糾紛增多，砸打醫院，侮辱、毆打醫務人員的現象愈演愈烈，甚至殺害醫生的惡性事件也時有發生的最主要原因。為此，早在1999年6月，由中華醫學會、中國衛生法學會、北京大學法律系聯合主辦的“中國衛生法制建設理論研討會”上，筆者首次提出了衛生法是一個同民法和行政法并列的獨立的法律體系的觀點，即衛生法既不調整橫向的民事法律關系，也不調整縱向的行政法律關系，而是調整斜向的衛生法律關系的一門獨立的法律體系。
這個理論一經提出，立即掀起了軒然大波，有人支持，有人反對；有人表示不可理解：“現行法律只有刑法、民法與行政法三大體系，你張贊寧怎么弄出了四大體系呢？”我回答說：“有人不承認不要緊，我可以等，愛因斯坦的相對論不是在15年后才被科學界所認識嗎？”其實，醫事法的斜向法特征，并非是憑空想象出來的, 它是由醫學科學和醫療行為的特征所決定的②。特別是在當前抗擊SARS的斗爭中，已證明了這一觀點的正確。若用“醫-患關系即民事法律關系”，“醫療行為系民事法律行為”的主流觀點來看待醫療事業的話，那么，無論如何也解釋不通在當前防治SARS的斗爭中，醫療機構何以有對任何疑似SARS病的人進行強制性隔離治療的權利，對任何不服從強制治療的人，都可能受到法律的制裁；即使存在有誤診誤治的情形，如對疑似SARS的病人，經20多天的強制隔離觀察治療后，最終排除了SARS的診斷，病人也不得向醫院索賠；以及國家何以可以根據需要從全國任何一個醫院里抽調醫務人員到疫區去工作，而且可以對不服從調遣的醫務人員予以吊銷執照、降級、降職、撤職，直至開除公職的處分。這種調遣和處罰原則，按現行法學理論，除了可實施于公務員和軍職人員以外，是沒有理由適用于“平等主體”之間的任何一方的。
對此，我國學者胡曉翔先生根據醫事法律關系的許多特征均同行政法律關系有著驚人的相似之處而與民事法律關系卻相差甚遠的特點，用行政授權的理論，對醫-患關系的這種“行政法”屬性的取得作出了解釋③。這種解釋，在現行法學理論只有公法（縱向法）和私法（橫向法）之分的情形下，無疑是一種最為合理和最為科學的解釋。但從理論上講，這種“行政授權”，實際上是不存在的；用“行政授權”或“行政委托”來解釋是十分牽強的。這里，可從以下幾個方面進行分析：
首先，行政授權和行政委托的前提條件是：這種授權和委托必須在行政機關的職能范圍之內的授權或委托，而不能將本不屬于自己的權力，授予或委托給他人行使。眾所周知，任何行政主體均不具有治療權（包括強制治療權），這種治療權是醫師和醫療機構所特有的，它這本來就是醫療衛生機構和醫務人員的醫事固有權，而非行政機關的行政固有權，這種權力既是醫療機構的固有權，又何須法律“授權”呢？立法機關或行政部門怎么可以將本不屬自己的權力授權或委托給他人去行使呢？可見，這種授權或委托其前題就是錯誤的。既然用民事法律關系和行政法律關系都不能對這種醫事法律關系作出正當的解釋，這正說明尚有一種新的未被人們所認識的第三種法律關系在調整著醫-患關系和醫事從業人員的行為。
其次、科學是不斷發展的，在古代（無論是中國還是外國）刑（法）、民（法）是不分的，以后民法才逐步從刑法中分離出來，成為一個獨立的法律體系。至公元十二世紀《優士丁尼法大全》的編纂，才標志著有獨立的民法誕生。到1804年《法國民法典》的產生，民法才趨于成熟。行政法的產生就更晚，它是隨著三權分立思想的確立而產生的一門科學。雖說早在十七世紀，行政法已在英國悄悄萌芽①，但現代意義上的行政法則是產生在十九世紀末的歐洲，在二十世紀之后的英國才有行政法的專門研究。1947年英國首先通過了《王權訴訟法》，確立了對違法行政行為的國家賠償責任②。隨著科學的進步與發展，設立新的法律門類，建立新的法學理論構架是順理成章的事情。
再次、世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 甚至還有一分法，但世界的基本構架是三分（又稱三維）的。如物質的基本單位原子是由質子、中子、電子組成的；星際空間的所有物質均由恒星、星云及星際物質組成；自然界的所有物質主要是以固態、液態、氣態的“三態”形式表現的③；生物細胞的基本結構是由細胞膜、細胞質、細胞核三部分組成；世界上所有的顏色均是由紅、黃、藍三色組成的；所有的數字分成正數、負數和零；空間是三維的④…… 中國古代哲學家老子就認為“三生萬物”，世界上的一切均是由“三”而產生⑤，即“三分”的形式所表現。事實證明，僅有私法（橫向法）和公法（縱向法）二分法（又稱二維）的法律理論構架，并不能解釋全部法律現象。最近媒體披露了多起學位評審案件，被學校作出除名處分案件，或被所在單位開除等案件，起訴到法院后，法院不予受理的情形。法院不予受理的基本理由都是：“這是單位內部的行為，不屬法律調整。”然而，單位在對學生或職工作出上述處分時，又都聲稱“是依法進行”的。“依法處理”而又得不到法律的救濟。這不正說明，法律還存在著“盲區”嗎？據報載：2003年6月和10月，先后有武漢師范大學和重慶的在校大學生公然無視校規領取結婚證的報道。有人認為高校“限婚令”是違法的，必須修改⑥。若機械地理解凡事都必須“下位法”服從“上位法”。那么，在軍隊服役的新兵，凡到法定年齡的豈不也都可以結婚生孩子？照此理解，我們對晚婚的倡導豈不都是違法？所有的部門和地方的規章，校規、院規、黨紀黨規、單位內部的規定、社團內的章程等，豈不均無存在的合法地位？正如醫-患關系有其自身的性質一樣，學校的性質也決定了它的特殊性，決定了它必須比法律“管得更寬”，要求更高。否則，校園內不許抽煙、喝酒、穿奇裝異服等規定，豈不也是違法？只有建立橫向、縱向、斜向三分的法學理論構架，現行的法學理論體系才算達到了基本完美的程度。
四、醫療權就是處置人體和生命的權利
人有沒有處置自己的身體和生命的權利？傳統法學或是倫理觀念均持否定態度。古今中外從來都將自殺視作反人倫的頭等不道德行為。協助他人自殺更是一種犯罪行為，甚至與殺人同罪。中國傳統儒家道德認為：“身體膚發受之父母，不可毀傷。”然而，醫術(醫療權)卻正是處置人體與生命的權利。因此，若用大民法的視野來審視醫療行為的話，必然會得出：“任何醫療行為均屬違法”或“任何醫療行為均不可為”的結論。這有以下例子可以證明：
例一：在一般情形下，甲想自殺，請乙幫忙，并立下字據：“完全是我（甲）自愿的，與乙無關。”于是乙找來毒藥給甲服用或者將甲的顱腦劈開，造成了甲的死亡。法律照樣以“故意殺人罪”追究乙的刑事責任。這是由于“協助自殺協議”損害了一方當事人的最基本利益，故不受法律保護。
然而，在醫療領域中，醫院同病人簽訂的“開顱”、“開胸”等“手術協議書”卻是完全合法有效的，只要未違反禁止性規定，即使治療失敗，造成了患者的死亡或殘廢的嚴重后果也不受法律追究。
例二：從民法的觀念講：“胎兒只要離開了人體，有呼吸、心跳的就是人，就應當受法律保護”，但是醫學對存活力低下的流產兒是可以不予搶救的，盡管有許多晚期流產兒在脫離母體時往往是有呼吸、心跳的。
例三：聯體嬰兒的手術往往要棄一保一，甚至在手術中造成聯體的兩人同時死亡，醫生是不承擔任何法律責任的。然而，若在非醫療領域中發生這種行為，則肯定構成謀殺。
例四：廠規規定：凡是離開本廠或車間的都必須接受保安人員的人身搜查。若從民法的知情同意角度講：工人們在明知有這個廠規的情形下仍然同意并成為該廠的員工，則可視為已經同意或自愿接受了這種廠規。但這是小道理，它被人身權（除法律有特別規定的外）是不允任何公權力或私權力侵犯的大道理管著的。所以，法律不予認可，工廠因此而應受到法律制裁。然而，醫生卻可以檢查人身的任何部位。這是基于行政權或民事權嗎？顯然都不是。
例五、民法與刑法關于過失責任的理論有：疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種。
疏忽大意的過失是指行為人應當預見自己的行為可能會產生某種危害社會的后果，由于疏忽大意而沒有預見，以致產生了某種后果的。
過于自信的過失是指行為人已經預見到了自己的行為可能會發生某種危害社會的后果，但是由于輕信能夠避免，以致產生了某種后果的。
民法或刑法中的關于對疏忽大意和過于自信的過失，應當追究其法律責任的立法本意，是要告誡人們：既然行為人應當預見或者已經預見到了自己的行為可能會產生某種危害社會的后果，那么，行為人就不應當去干，否則，就是為違法，即使未造成任何后果也屬違法。如果產生了“應當預見”或者“已經預見”的后果，就應當依法追究其法律責任，甚至刑事責任。
然而，醫生卻不能因為已經預見到了“是藥三分毒”、“服藥可能會產生毒副作用、過敏”等不良反應而不給病人服藥；麻醉和手術可能會產生麻醉意外和手術意外而不給病人作麻醉和手術。這是醫療行為的職務性特征所決定的。如果將疏忽大意的過失、過于自信的過失理論用在醫療行為上的話，那么，必然會得出所有的醫療行為均屬違法的結論。安樂死立法之所以難以通過，其主要障礙即在于：人們對于安樂死是否應當納入醫療服務的范疇、及對醫療權的本質就是處理人體與生命的權利尚無認識的結果。
以上例子充分證明，醫療行為既不能為民法所解釋，也不能為行政法所解釋。醫事法所調整的范圍已遠遠超出了傳統公法和私法所調整的范圍。
五、醫生的醫療權來自于醫事共同體的授權
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