[ 唐偉元 ]——(2005-2-23) / 已閱65063次
法律為解決利益沖突而設(shè),沒有利益沖突,就不需要法律。作為反映商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的民法,面對著廣泛的利益沖突，它以民事法律關(guān)系為核心,通過調(diào)整私主體的行為,來調(diào)和私主體間的利益沖突,達(dá)到私主體間和私主體與社會之間的利益平衡。利益是主觀的,某人認(rèn)為有利之事在他人看來可能毫無利益,立法者按照一般情況及常人的觀念所作的認(rèn)為對主體有利的權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì),在具體的環(huán)境和具體的法律關(guān)系中可能與當(dāng)事人的意愿相背。如新《合同法》頒布前，受欺詐訂立的合同無效的規(guī)定就有可能使受欺詐方喪失可得利益。利益既為主觀之物,當(dāng)附于特定意志之上,利益若脫離意志便成為無本之木、無源之水。此外,利益的取得要以行為為中介,而行為又是意志的表現(xiàn)形式,其內(nèi)容和形式皆決定于意志,法律雖然僅能調(diào)整外在的行為,但往往又通過行為推定意志的內(nèi)容,從而賦予相應(yīng)的法律效果。既然民法調(diào)整終極目標(biāo)的協(xié)調(diào)利益沖突，和民法調(diào)整直接對象的行為，都是以意志的存在為基礎(chǔ),那么,民法實(shí)質(zhì)上調(diào)整的是意志關(guān)系,具有獨(dú)立意志是成為民事主體的本質(zhì)要求。只有具有獨(dú)立意志,才能成為其他主體的一個具體的交易對象,才能與其他主體發(fā)生意志交流,安排雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,從而建立民事法律關(guān)系。如果缺乏獨(dú)立意志,如企業(yè)里的一個車間,沒有獨(dú)立的意志形成機(jī)制,就無法為其他主體所特定化,其他主體就會找不到交易對象,從而根本無從建立民事法律關(guān)系。
人類區(qū)別于動物就在于人類有意志,因而,每一個自然人當(dāng)然應(yīng)成為民事主體,那種剝奪部分自然人民事主體資格的法律,除了壓迫和歧視,沒有其他理由可以對此作出解釋。自然人作為主體是一個類主體,而不是指一個一個具體的自然人,人類有獨(dú)立意志也是從總體上來說的,只要是自然人,就有獨(dú)立意志,而不問其事實(shí)情況如何。
自然人之外的組織能否成為民事主體,也應(yīng)當(dāng)以其是否具有獨(dú)立意志這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量,而不問其能否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因?yàn)樨?zé)任承擔(dān)形式作為意志表示的一種后果,其要解決的是，一個主體實(shí)踐其意志的后果是由一個還是一個以上的主體來承受的問題,這本身是一種法律設(shè)計(jì),包含著立法者的主觀因素在里面;而是否存在獨(dú)立意志要解決的是一個組織是否具備形成獨(dú)立意志的機(jī)制、是否能為其他主體所辨識、能與其他主體區(qū)別開來、能被特定化的問題,是一個事實(shí)判斷,因而與責(zé)任承擔(dān)形式根本不同。如果僅以是否能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任作為判斷一個組織能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn),其實(shí)就是"無財(cái)產(chǎn)便無人格"的一個翻版。
6．財(cái)產(chǎn)載體論[17]
財(cái)產(chǎn)載體論認(rèn)為，只要能成為財(cái)產(chǎn)的載體，完成交易的使命，就可以是法律確認(rèn)的主體。自近代以來，大陸法系各國對于法律上的人格的規(guī)定，隱含著兩個不同的面孔，一是財(cái)產(chǎn)性的人格；一為人身性人格。這構(gòu)成了民法上不同的人格模式。財(cái)產(chǎn)性人格是由市場邏輯決定的，這導(dǎo)致了民法上抽象人格的建立，但民法上的抽象人格的確立應(yīng)歸功于社會原子化以后，財(cái)產(chǎn)成為人們之間關(guān)系基本的紐帶這一狀況。而人身性人格則是著眼于個人對其作為生物意義上的人所享有的人格，這種人格自法律之始既已存在。這兩種人格構(gòu)成了民法上的財(cái)產(chǎn)法和人身法的主體。所以，談民事主體不應(yīng)混淆其賴以成立的不同的基礎(chǔ)。
財(cái)產(chǎn)性人格的特點(diǎn)是，人被完全抽象化了，個人和組織在交易關(guān)系中沒有必然界限，只要能成為財(cái)產(chǎn)的載體，完成交易的使命，就可以是法律確認(rèn)的主體。甚至有一些情況下，沒有必要去弄清它的面目，只要財(cái)產(chǎn)交易能完成，人是次要的。法律確認(rèn)財(cái)產(chǎn)主體就是為了確定一種財(cái)產(chǎn)秩序，在此前提下，當(dāng)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)時，法人便不得不成為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的主人，因?yàn)槌蓡T在交易中，是不能代表財(cái)產(chǎn)的。財(cái)產(chǎn)法上的人格是由財(cái)產(chǎn)決定的這一特點(diǎn)，還可以從自然人和法人的共同點(diǎn)上看出來，自然人和法人毫無共同之處，但在在做為財(cái)產(chǎn)的主人行使權(quán)利，以及以所有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任一點(diǎn)卻是共同的，所以財(cái)團(tuán)法人雖然沒有成員，但同樣可以成為主體，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)本身的存在導(dǎo)致法人既可以享有權(quán)利，也可以以財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。
三、民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)
（一）對以上數(shù)理論的評述
從上述各種理論中我們可以得出兩個結(jié)論。其一,民事主體的主體地位必須得到法律的確認(rèn)。此為上述各種理論的共識。認(rèn)為盡管從根本上說,一個社會主體取得民事主體地位是社會發(fā)展的客觀要求,但從現(xiàn)實(shí)的角度看,法律畢竟是控制社會的一種工具，控制進(jìn)入民事法律關(guān)系的主體范圍是立法者進(jìn)行社會控制的一個重要手段,因而,一種社會主體能否取得民事主體地位完全是立法者選擇的結(jié)果,民事主體資格是法律所賦予的資格。
其二，民事主體的確認(rèn)的具體條件不同。拋開社會發(fā)展的要求和法律的確認(rèn)，是什么內(nèi)在的因素使一事物具備了成為民事主體的條件呢?上述理論的答案各異："傳統(tǒng)民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)"為四要件，即名義獨(dú)立、意志獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、責(zé)任獨(dú)立，缺一者不能被法律確認(rèn)為獨(dú)立的民事主體；"抽象人格論" 認(rèn)為近現(xiàn)代民法都無一例外地將抽象人格賦予每一個有生命的人、法人、其他組織終生享有，且非因死亡或終止而不可剝奪，不可讓渡或繼承，是因?yàn)檫@種"抽象人"的權(quán)利能力具有天賦性、獨(dú)立性、不可轉(zhuǎn)讓及不可剝奪性等；而"民事權(quán)利能力論"認(rèn)為首先要考慮作為立法者的統(tǒng)治階級的意志和利益,同時也必須尊重社會實(shí)際生活的需要,考慮其在社會實(shí)際生活中的狀況,如財(cái)產(chǎn)狀況、意思能力、利益需求、責(zé)任能力等事實(shí)要件，不具備一定的事實(shí)要件,立法者不會將他確認(rèn)為民事主體,而社會組織作為民事主體所需的事實(shí)要件主要是其財(cái)產(chǎn)狀況；"民事主體功能論"認(rèn)為，判定自然人民事主體地位的原因主要來自自然法主張之天賦人權(quán)，并認(rèn)為個人在經(jīng)濟(jì)和社會中發(fā)揮著重要功能，是法律確立自然人民事主體地位的根本原因，而其他社會存在的民事主體地位的判斷也僅為社會存在的特定功能；"獨(dú)立意志論"認(rèn)為，衡量一個事物能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為獨(dú)立意志,具備獨(dú)立意志是一事物能夠成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)；"財(cái)產(chǎn)載體論"認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)性人格是由市場邏輯決定的，只要能成為財(cái)產(chǎn)的載體，完成交易的使命，就可以是法律確認(rèn)的主體。
那么，上述理論的各種回答是否有值得商榷之處呢？答案是肯定的。對于"傳統(tǒng)民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)"的四要件，已經(jīng)不符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，其將大量事實(shí)的民事主體排除在法律主體之外，不利于經(jīng)濟(jì)和人類社會的發(fā)展。"抽象人格論" 對于解釋各種類型的民事主體的地位何以平等，則很有說服力和學(xué)術(shù)價值，但在民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，沒有提出實(shí)質(zhì)性的見解。因?yàn)?抽象人格論"認(rèn)為在"抽象人格"之下，還有各種具體人格，包括自然人、法人、第三民事主體等，但這種具體人格的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，則未提出。"民事權(quán)利能力論" 顯然是陷入邏輯上的循環(huán)論證，因?yàn)闄?quán)利能力也是法律賦予的結(jié)果。從歷史的角度進(jìn)行考查,德國民法典并沒有將民事主體等同于權(quán)利能力。從前文可知，在德國民法典之前,民法中只有自然人這樣一類民事主體，然而經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展迫切需要一種發(fā)起人承擔(dān)有限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織獲得法律的承認(rèn),也即在民法中創(chuàng)設(shè)一種與自然人截然不同的新的民事主體。這意味著對傳統(tǒng)單一民事主體民法體系的突破,也就需要一種理論對這種突破予以支持。于是,擅于抽象思維的德國人創(chuàng)造了一個極其抽象的法律概念"權(quán)利能力",用以表述兩類表面上有著天壤之別的主體具有的內(nèi)在的共同素質(zhì),并最終得到了立法者的采納。因此，權(quán)利能力只是對民事主體共性特征的一種抽象,是立法者為了將法人引進(jìn)民事主體領(lǐng)域的一種立法設(shè)計(jì),而不是民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 "民事主體功能論" 在民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上很有新意，角度獨(dú)特，提出特定功能是民事主體確立的重要依據(jù)。法律確立民事主體地位的功能，主要是指經(jīng)濟(jì)、交易方面的功能，但也不忽略政治的、社會功能因素。功能之一是團(tuán)體的維持，即將團(tuán)體人格與成員人格區(qū)別開來；功能之二是簡化、促進(jìn)交易；功能之三是可以集合大量資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)個人難以實(shí)現(xiàn)的巨額交易。但問題是上述所謂的"功能"究竟如何把握呢？"獨(dú)立意志論" 是從主觀特征來說明民事主體的，但沒能與物質(zhì)基礎(chǔ)相結(jié)合，不是完整的要件，而且因?yàn)楠?dú)立意志是行為能力的要素,是行為人對自己行為的性質(zhì)、內(nèi)容、后果的認(rèn)識和表達(dá)的能力,現(xiàn)實(shí)中沒有獨(dú)立意志甚至不具有行為能力的民事主體是大量存在的,如在繼承,贈與,撫養(yǎng)請求等民事法律關(guān)系中就可由無行為能力的人作為一方主體。"財(cái)產(chǎn)載體論"則與"獨(dú)立意志論"相反，是從客觀特征來說明民事主體的，但沒能與主觀意志相結(jié)合，雖然很有理論性，但也不是完整的要件。
（二）在得出具體的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)之前，有些問題必須先解決清楚：
1. 民事主體與人格的關(guān)系問題
人格理論肇始于羅馬法,在羅馬法上， "人格"是一個公私法兼容、人格與身份并列、財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系合為一體的概念。法國民法典是以個人為其規(guī)范的對象,并創(chuàng)設(shè)私權(quán)。因此,法國學(xué)者在解釋這一條文規(guī)定時,受羅馬法的影響,創(chuàng)造了"人格"(Personality)一詞，以"人格"代替國籍,并以"人格"的有無作為自然人能否適用法國民法,享有私權(quán),成為權(quán)利主體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
從大陸法系民法的源流中可以看出,如果說人或人格用語發(fā)源于羅馬法,人格學(xué)說則形成于法國民法頒行后的法學(xué)理論,即以"人格"作為權(quán)利主體的要件。凡是法律上所確認(rèn)的人,則都有人格,成為權(quán)利主體;反之,則無人格,不能成為權(quán)利的主體。這樣一來,法國法學(xué)理論就將人類與人格連結(jié)在一起,又將人格與權(quán)利主體劃上等號。
我國學(xué)者在探尋"人格"一詞的含義時，一般只將其作為一個私法上的概念來加以理解，并且認(rèn)為"人格"一詞在法律上有三種含義：第一種含義是指具有獨(dú)立法律地位的權(quán)利主體，包括自然人和法人；第二種含義是指作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力；第三種含義是指一種受法律保護(hù)的利益，包括自然人的生命、身體、健康、自由、尊嚴(yán)、名譽(yù)等，即人格利益。[18] 但是，法律上所謂"人格"不僅是一個私法上的概念，還具有公法上的意義，如憲法意義上規(guī)定的"人格"。但在私法領(lǐng)域只能有兩種含義：一是抽象的人格，指權(quán)利主體的法律資格，可與民事主體替代；二是指具體的人格，主要是人格權(quán)的客體，包括生命、身體、健康、名譽(yù)、隱私、貞操等。因此，對于民事主體與人格的關(guān)系而言，二者只是在抽象的層面上可替代。
2. 民事主體與權(quán)利能力的關(guān)系問題
德國民法典創(chuàng)設(shè)權(quán)利能力用語,并以人的權(quán)利能力始于出生為其開端。德國民法雖創(chuàng)造了權(quán)利能力名詞,卻未對其予以定義，但此后的瑞士民法典有對其正式的解釋,該法第11條第1款規(guī)定:"人都有權(quán)利能力"；第2款規(guī)定:"在法律范圍內(nèi),人都有平等的權(quán)利能力和義務(wù)能力"。依瑞士民法典的規(guī)定,權(quán)利能力包括權(quán)利能力和義務(wù)能力的兩個方面。
德國民法典之所以能夠創(chuàng)設(shè)權(quán)利能力這一名詞,從法律的承繼性角度來看,應(yīng)是與人格有不可分的聯(lián)系，這是因?yàn)樵摲ǖ涞臏Y源主要是羅馬法，尤其是德國民法典編纂于法國民法典頒行一個世紀(jì)之后,更能吸收法學(xué)實(shí)踐和理論的成就。在法國法上，人的法律地位是由1789年法國人權(quán)宣言直接加以規(guī)定，法國民法典第8條的"所有法國人都享有民事權(quán)利"的宣稱，不過是前述規(guī)定在私權(quán)領(lǐng)域的具體重申。到德國民法典編纂時，公、私法的劃分比較明顯，德國人無意用民法去代替憲法宣稱人格平等，因此，該法典徹底實(shí)行了私法從公法的逃離，創(chuàng)制了權(quán)利能力制度。
權(quán)利能力與權(quán)利主體是屬于不同層面的各自獨(dú)立的概念。從法律規(guī)定與實(shí)際社會生活有密切聯(lián)系的角度觀察,法律上所確認(rèn)的權(quán)利主體即"人",包括自然人和法人,之所以能成為權(quán)利主體,就其實(shí)質(zhì)而言,并非因其為"人",而是因"人"符合權(quán)利義務(wù)駐足集散的能力,即具有權(quán)利能力。也就是說,凡符合權(quán)利義務(wù)駐足集散的資格,應(yīng)是權(quán)利主體所共同具備的必要又充分的要件。反之,則不能成為權(quán)利主體。從這個意義上說,權(quán)利能力是屬于動的功能,權(quán)利主體則屬于靜的功能,而不是相反。以此作為衡量能否成為權(quán)利主體的標(biāo)準(zhǔn),自然人之所以成為權(quán)利主體,就在于所有的人都享有民事權(quán)利能力,并且,民事權(quán)利能力一律平等。對于法人來說,"權(quán)利能力是判斷其是否具有獨(dú)立法律人格的準(zhǔn)繩。"[19]對于民事權(quán)利能力概念的理解，應(yīng)包含抽象民事權(quán)利能力和具體民事權(quán)利能力兩方面。抽象民事權(quán)利能力是從一般的、抽象的民事法律關(guān)系角度來考察的,它解決的是能成為民事主體的資格問題,對于所有民事主體來說,是完全平等的,無差別的,具有抽象民事權(quán)利能力,方能成為民事主體,不具有抽象民事權(quán)利能力,就不能成為民事主體。具體民事權(quán)利能力則是從特殊的、具體的、個別性的民事法律關(guān)系的角度來考察的,它解決的是民事主體是否具有參加某一具體民事關(guān)系而為具體民事法律行為的資格問題,法人因其所受各種限制,在具體民事權(quán)利能力方面,不但與自然人不同,而且不同法人也有所不同,是有范圍的、有差別的。具有抽象民事權(quán)利能力,并不當(dāng)然能夠從事任何具體的民事活動,只有具有具體民事權(quán)利能力,方能在該具體民事法律關(guān)系中成為主體。通常意義上的民事權(quán)利能力,實(shí)質(zhì)上是抽象的民事權(quán)利能力，它是作為民事主體,具有獨(dú)立人格的標(biāo)志,或者說是民事主體的代名詞，但本身不是民事主體判斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
3. 權(quán)利能力與人格的關(guān)系問題
權(quán)利能力與人格二者是否屬于同一范疇，頗有爭論。否定說認(rèn)為從權(quán)利能力與人格關(guān)系而言,如果說權(quán)利能力是由羅馬法上"Persona"及法國法上"人格"精細(xì)化而創(chuàng)設(shè),只能說"權(quán)利能力"是由"人格"演變而來,二者間有一脈相承的"血緣"關(guān)系,并不屬于同一層面的概念。從時間上看,德國羅馬法學(xué)家薩維尼于1804年提出權(quán)利能力概念至德國民法典正式采用這一概念并以其建立制度,其相距已有近五十年的時間，從法國民法典頒行到德國民法典的制定,其時間跨度已有一個世紀(jì)。由法學(xué)實(shí)踐和法學(xué)理論的成就所決定,二者蘊(yùn)含的理念已不可同日而語。[20]從含義上看,權(quán)利能力具有權(quán)利義務(wù)駐足集散的資格;人格則為權(quán)利主體的代名詞,與權(quán)利主體同義。二者相比,權(quán)利能力更具法學(xué)理論的價值。從功能上看,權(quán)利能力具有滿足或便于權(quán)利主體獲取生活資源的作用,屬于動的功能;人格則不具有權(quán)利能力的作用,屬于靜的功能。由此可見,權(quán)利能力與人格不同義,不等值,不存在誰決定誰的問題。肯定說認(rèn)為，權(quán)利能力與人格均是商品經(jīng)濟(jì)秩序自組織過程中，當(dāng)事人地位平等的客觀要求在民法上的反映，在近代民法上均是私法關(guān)于人的特有的概念，是對人的平等地位的抽象表述，兩者屬同一范疇。[21]并認(rèn)為，人格是從平等獨(dú)立的人出發(fā)，賦予民事主體法律地位，民事權(quán)利能力則是對抽象人格的具體功能和實(shí)際地位的闡述，兩者是一個問題的兩個方面；人格體現(xiàn)的是個人本位，權(quán)利能力體現(xiàn)的是權(quán)利本位，而近代私法中個人本位與權(quán)利本位思想是渾然一體的、密不可分。
客觀上說，在概念上和民法發(fā)展史上，二者的確有所不同，屬于不同的范疇。但人格與民事主體在抽象的層面上可替代，而抽象的民事權(quán)利能力也可與民事主體的替代。因此，二者在抽象的層面上都可與民事主體替代，至少在這一層面上屬于同一范疇的。
（三）本文的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)
從本文第一部分可知，民事主體經(jīng)歷了從非全部的自然人，到全部自然人再到法人和自然人并存，又有現(xiàn)在民事第三主體--非法人團(tuán)體的出現(xiàn)，這么一個漫長的發(fā)展歷史，說明了民事主體范圍的逐漸擴(kuò)大。同時也說明：法律對社會上活動實(shí)體的主體承認(rèn)是有條件的，而不是漫無目的的任意設(shè)計(jì)。首先，自然人的價值具有終極性，法人等其他組織只是自然人的手足和工具，這是法人作為民事主體的價值所在，也是所有的組織與自然人一樣具備權(quán)利主體資格的意義；人及人的尊嚴(yán)是整個法律秩序的最高原則，民法擔(dān)負(fù)著如何維護(hù)人的尊嚴(yán)，保障個人自由、平等的重大使命，對于人的權(quán)利的尊重應(yīng)為民法的最高理念。從另一個角度來說,法律是為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的,民事主體制度應(yīng)具有動態(tài)性和開放性,它隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展,隨現(xiàn)實(shí)生活的需要而改變。因此，是否確認(rèn)民事主體地位的問題，不應(yīng)單純從民事理論出發(fā)，還應(yīng)從社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，并把二者結(jié)合起來。只有這樣，民事理論才能得到豐富和發(fā)展，并不斷解決社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的新問題。民事主體的確認(rèn)是以社會經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，并隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而變化的。因此，我們也應(yīng)順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求，突破傳統(tǒng)的觀念，以開放的精神和發(fā)展的眼光來賦予民事主體地位。
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