[ 張洪軍 ]——(2005-2-28) / 已閱15649次
論執行異議制度的法律適用及其重構
張洪軍
一、執行異議的構成要件和審查處理
執行異議是指在執行程序進行過程中，案外人對執行標的主張獨立的實體權利，要求排除人民法院對特定標的的強制執行。設立執行異議制度的目的在于為案外人提供救濟和保護，糾正人民法院可能出現的違法或不當的執行行為，因此執行異議制度是一項重要的執行救濟制度。我國民訴法第208條對執行異議的提起和處理作了專門規定。依該條規定及執行異議理論，執行異議的成立必須具備四個要件：一是提起執行異議的主體必須是案外人。案外人認為法院強制執行措施侵害了自己的合法權益才可提出執行異議。申請執行人和被執行人不能提出執行異議。二是執行異議的事由必須是案外人對執行標的主張獨立的實體權利，案外人與執行標的具有法律上的利害關系，案外人對執行標的的實體權利可以是物權也可以是債權。三是案外人必須以書面或口頭形式向執行員提出并提供相應證據。四是執行異議必須于執行程序開始后結束前提出。
根據案外人異議理由是否成立，民訴法規定了兩種處理方式，一是對異議理由不成立的以通知書的形式駁回，二是對異議成立的，報院長批準中止執行，但中止執行僅限于案外人提出異議部分的財產范圍。執行員審查異議時發現判決裁定確有錯誤的，報院長提交審判委員會按審判監督程序處理。
二、現行執行異議制度的缺陷
民訴法雖然對執行異議的提起和處理作了專條規定，但過于原則籠統，同時現行執行異議制度違背民訴法的基本原則，立法上存有重大缺陷。
（一）具體操作程序上的缺陷即適用上的缺陷
1、舉證責任負擔不明確，人民法院過多地承擔了調查取證責任，沒有與審判過程中舉證責任原則相銜接，導致執行成本擴大，執行效率降低。2、提出異議的范圍和時間界定不明確。執行標的分為生效法律文書確定的財物、行為和執行機構在執行程序中采取強制執行措施的標的物，而現行制度未就案外人對兩類執行標的提出的異議加以區分，由此導致人民法院受理和處理上的困難，如整個執行程序尚未終結，而人民法院對某一特定標的物執行結束，案外人能否再對該執行標的提出異議？現行法律未能解決。3、被通知履行債務的到期債權，第三人提出異議的性質不明確。最高法院貫徹民訴法意見第300條創設了代位執行制度，但第三人提出異議是絕對性異議還是相對性異議，司法解釋未作規定。由此導致執行實踐的兩種態度，一種是只要第三人提出異議即停止執行，一種是積極審查后再決定是否執行。4、審查時間沒有限制，審查期間是否繼續執行沒有準則，對經審查后駁回的異議，案外人再次、多次對同一執行標的提出異議人民法院應否受理審查也沒有法律遵循。5、以中止執行的方式處理合理異議不妥當。案外人對執行程序中法院不當采取執行措施的標的物提出異議，執行機構應當放棄、終止執行，而不應是暫時性的中止執行，案外人對生效法律文書確定的執行標的提出有理由異議的，如果先裁定中止執行，再交審判監督程序處理則顛倒了中止執行程序與再審程序的先后關系，按照民訴法的規定，判決裁定確有錯誤的，由院長提交審判委員會決定再審后裁定中止原判執行，裁定由院長署名，如果對這類案件由執行庭下裁定顯然是越俎代庖。6、執行異議制度對案外人救濟不徹底，同時對妨害執行行為缺少制裁措施。民訴法規定案外人異議成立的執行機構中止執行，未能解決案外人因執行侵害所受損失的賠償問題，如錯誤查封扣押營運車輛造成損失賠償，對特定標的物執行結束后，返還案外人標的物還是賠償標的物價款，均沒有具體操作辦法。對案外人提出異議經審查發現判決裁定確有錯誤的民訴法規定按再審程序處理，但在再審程序中如何保護案外人利益，案外人能否參加訴訟，參加訴訟又處于何種訴訟地位，再審判決，裁定能否直接確認、支持案外人的請求都是懸而未決的問題。執行異議的立法本意是賦予案外人救濟權，免受非法強制力的侵害，但實際上許多案外人與被執行人惡意串通，利用提出異議達到拖延、阻撓、逃避執行的目的。對此司法權顯得十分軟弱，人民法院或者不欲追究或者無法追究，僅以駁回異議置之。
（二）立法結構、立法內容上的重大缺陷
我國執行異議制度的實質于保護案外人的實體權利，排除不當的強制執行，因而屬于實體的救濟方法，民訴法規定對案外人提出的實體權利主張由執行員審查處理，執行機構的決定具有終局效力，從這些特點中可以分析出現行執行異議制度存有以下重大立法缺陷。1、由執行機構審查處理案外人實體異議，賦予執行決定（通知或裁定）終局效力，剝奪了當事人訴權，違背了民事訴訟兩審終審、審執分立的基本原則。案外人向人民法院提出的異議屬于實體權利的爭議，有獨立的訴訟請示和理由，完全符合訴的構成要件，應當通過普通民事訴訟程序解決，案外人對判決裁定不服可以提起上訴，執行機構無權對實體法律關系加以裁判，如果由執行機構審查干預案外人與被執行人之間實體法律關系，并賦予干預結果既判力，必然造成審判程序混亂，侵害案外人訴權與民事權利，并最終導致執行異議救濟制度形同虛設。2、現行執行異議制度結構上缺乏程序上的救濟方法，沒有賦予執行當事人和利害關系人對程序事項的異議權，在異議制度上體現出重實體、輕程序的立法態度，致使當事人合法權益受到侵害時救濟無門，如執行機構怠于執行，為結案任意中止執行，強迫申請人放棄利息請求，不予執行遲延履行利息，侵害了申請人的利益；執行機構未經合法程序處理執行標的物，對標的物定價折價過低，執行債務人必需的生活費用等侵害了被執行人的利益，而對此執行當事人無法通過法定的程序救濟，只能求助于信訪渠道。3、現行制度未賦予被執行人實體救濟異議權，這是立法者認識上的一個誤區。執行程序進行中，執行當事人仍然可以對自己的實體權力、訴訟權力進行處分，執行當事人也可以自行和解，當事人的處分行為可能產生生效法律文書確定的標的請求減免或延期執行的效力，如果執行機構仍繼續按法律文書執行將會侵害被執行人的利益，如申請執行人、被執行人、第三人達成債權讓與、或債務轉移協議，可以消滅申請人的請示權；一般保證合同糾紛的保證人可以對申請人行使先訴抗辯權達到遲延執行的目的，因此賦予被執行人實體異議權完全必要。有的同志認為被執行人可以通過再審程序獲得救濟，因而沒必要允許被執行人提出執行實體異議，筆者認為二者不能混同，根本區別在于被執行人實體異議并非認為判決、裁定確有錯誤而是在執行中出現當事人處分行為使生效法律文書內容發生實際變化，被執行人針對的是申請人的請求權而非判決裁定。
三、執行異議制度的補救與重構
對現行執行異議制度的修訂應分兩步走，一是維持現狀，對具體適用程序問題以司法解釋方式補救，二是在條件成熟時，以立法重構異議救濟制度。
（一）補救
1、確立案外人承擔舉證責任原則，人民法院不負調查取證義務，只負責審核證據，對證據的審核應該適用模擬開庭法，由案外人提供證人、書證，承擔異議產生的費用，申請執行人可以質證，被執行人不論同意申請人還是案外人的主張也要承擔相應的舉證責任。2、區分對生效法律文書和對強制執行措施提出的異議，正確受理、處理異議。對生效法律文書確定的執行標的存有異議，在全部執行程序終結前任何階段都可以提出，在處理上，異議成立時應交審判監督程序，按再審程序裁定中止執行。對強制執行措施的異議，應于對特定標的物執行結束前提出，否則不予受理，對異議成立的裁定停止執行或終止執行，將特定標的物恢復原狀，以上兩種情況執行結束后，案外人異議未獲支持的，可以另行起訴申請權利人求償。3、對到期債權第三人提出的異議應定性為絕對異議，但允許存在例外。即生效法律文書已確定債務人對第三人享有的到期債權，債務人尚未申請執行的人民法院可以排除第三人異議并對第三人實施強制執行。在其他情況下，第三人一經提出異議，人民法院應當放棄審查和執行，但為了防止第三人逃避責任，申請人可以代被執行人對第三人提起代位訴訟，待判決確定后，根據判決認定的到期債權是否成立再確定對第三人是否實施強制執行。4、因案外人提出異議引起的再審程序應當正確保護案外人合法權益。對案外人應否參加再審程序，處于何種訴訟地位，爭議頗大，筆者認為對案外人的保護可以采取兩種方式，第一種是再審撤銷原審生效判決，駁回原勝訴者請求案外人另行起訴原審當事人；第二種是再審撤銷原判，發回重審，案外人以有獨立請求權的第三人身份申請參加訴訟，這兩種處理方式是基于有獨立請示權第三人參加訴訟的特點而采取的，案外人是否參加再審程序及所處訴訟地位不能一概而論。5、設立執行異議擔保制度，命令案外人提出異議時提供財物質押擔保，一方面法院可以在審查期間停止執行，另一方面可以有力地制裁惡意異議人。
（二）重構
對執行異議制度的立法重構，可以參照、借鑒德國、日本、我國臺灣地區的強制執行立法，將執行異議救濟分為程序上的救濟和實體上的救濟，或稱為執行異議和異議之訴。
1、執行異議。即程序上的救濟方法，用于解決程序事項。其法律特征或構成條件如下：一是提出主體限于執行當事人（即申請執行人和被執行人）和利害關系人（即案外人）。二是異議的范圍限于執行機構的決定，辦案程序和方法，異議的請求分為積極救濟與消極救濟，積極救濟即申請執行人請求執行機構為一定行為，如請求查封被執行人財務帳目，凍結銀行存款，消極救濟即被執行人或案外第三人請求執行機構更正或撤銷已為的執行行為，如被執行人認為拍賣底價太低或未經拍賣即作價抵債違反程序，即可請求更正。三是異議于執行程序終結前向執行機構提出，由執行機構對程序事項作出裁決，異議不成立的裁定駁回，對裁定可申請復議一次。異議成立的，根據請求性質，執行機構積極作為或撤銷，更正原處分行為。2、異議之訴。指異議人對申請執行人的請求存有實體上的爭議，要求對爭議實體權利義務進行裁判，以排除強制執行的實體救濟方法。根據異議主體不同，可分為債務人異議之訴和第三人異議之訴。
A：債務人異議之訴的構成和處理。第一、訴訟的當事人原告為被執行人，被告為申請執行人。第二、訴訟的理由為消滅或防礙申請人請求，消滅理由如債務，消滅提存等，防礙理由如申請人同意延期履行，和解協議正在履行之中，被執行人享有先訴抗辯權，由于該訴訟以消滅或變更某種實體權利義務關系為目的，按訴的理論，該訴訟的性質應定性為形成之訴。第三、必須在整個執行程序終結前向執行法院相關審判庭提出。否則不予受理，對執行中已經結束的執行部分不能提出異議之拆，但異議人可另行起訴申請人要求損害賠償或返還不當得利。第四、在處理上，異議之訴不合法的裁定駁回，起訴請求無充分證據理由的，判決駁回訴訟請求異議之訴成立的，對消滅請求，判決債權人不得再憑借執行根據主張強制執行，對妨礙請求，判決宣告在一定條件下或期限內，債權人不得主張強制執行。
B：第三人異議之訴的構成和處理。第一、訴訟的當事人，原告為與特定執行標的物有法律上利害關系的第三人（案外人），被告為申請執行人，如果被執行人也否認第三人請求，則第三人可同時起訴被執行人。第二、訴訟的理由是第三人對特定執行標的物享有足以排除強制執行的權利，最典型的如對標的物享有所有權或抵押權、留置權、共有權。由于該訴訟是以請求法院確認權屬、權利，以排除執行為目的，因此其訴的性質應定性為確認之訴。第三、必須于對特定標的物執行結束前向執行法院相關審判庭提出，異議提出后不具有阻止繼續執行的效力，但可以提供擔保暫緩執行，對特定標的物執行結束后起訴的，不予受理，在異議之訴審理中，執行結束的，第三人可以變更訴訟請求返還財物或損害賠償。第四、在處理上，訴訟理由不成立的判決駁回訴訟請求，訴訟成立的，應當判決確認第三人所享有的實體權利，審判庭或第三人將生效判決書交執行機構，執行機構據此撤銷對特定標的物的強制執行，如解除查封、扣押、凍結。
對于債務異議之訴和第三人異議之訴所作的各類裁決，應當允許當事人上訴，但為避免欠拖不決，造成訴累，可設立特殊的審限，規定一審收到異議之訴后十五日內審結，二審收案后一個月內審結。
（作者單位：山東省東營市墾利縣人民法院）
