[ 曲宇輝 ]——(2005-3-2) / 已閱25050次
收回國有土地使用權有關問題的探討（二）
曲宇輝
筆者在《收回國有土地使用權有關問題的探討（一）》一文中已對收回土地使用權行為的法律和行政法規依據、收回土地使用權行為的法律性質、土地使用權“無償”收回和“有償”收回等三個問題，進行了分析和討論。本文就土地管理法律、法規、規章有關條款對收回國有土地使用權的批準機關、執法主體和法律文書的規定中存在的一些問題，進行探討，以期引起有關立法機關的重視并解決這些問題。
一、收回土地使用權的批準機關
根據土地管理法律和行政法規的規定，收回土地使用權需報經原批準用地的人民政府批準。問題是，1999年前的《土地管理法》，土地審批實行分級限額一次性審批[1]；1999年后的《土地管理法》，土地審批為三次批準，第一次是農用地轉用審批[2]，第二次為征地審批[3]，第三次為具體建設項目用地審批[4]。雖然第一次審批和第二次審批在某些情況下可以“同時辦理”[5]，但也有分別審批的法定情形[6]。在三次審批且批準權不一致的情況下[7]，原批準用地的人民政府，究竟是指哪次審批的人民政府？
《基本農田保護條例》第18條規定，經國務院批準的重點建設項目占用基本農田，連續２年未使用的，經國務院批準，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權。按照占用基本農田都需經國務院批準“農轉用”和經國務院批準“征地”這一思路，似乎“原批準用地的人民政府”應當是指批準農用地轉用或者批準征地的人民政府。但是，仔細分析三次審批的批準內容，我們可以得出否定的答案。
“農轉用”審批是按照土地利用總體規劃，將農用地轉為建設用地的審批，是土地用途“轉類”的審批；“征地”審批是將集體所有土地征為國有土地的審批，是土地所有權“轉權”的審批。這兩次審批的共同特點，一是上級政府對下級政府的審批，不是對土地使用者的審批；二是這種“轉類”審批和“轉權”審批并不涉及土地使用權，不是對土地使用權的審批。而根據《土地管理法》第44條第3款的規定，“轉類”和“轉權”審批后，還需由人民政府對土地使用者進行具體建設項目用地審批，只有在即辦理具體建設項目用地審批后，土地使用者才有土地使用權。因此，與土地使用者或者土地使用權有關的審批，是第三次審批，即具體建設項目用地審批。
根據上面的分析，由于收回土地使用權是客體是土地使用者，標的物是土地使用權，可以認為，原批準用地的人民政府，應該是指批準具體建設項目用地的人民政府。至于《基本農田保護條例》第18條規定“經國務院批準”，只能理解為是對“基本農田”一種特殊規定，但這一特殊規定對查處、收回閑置土地工作的開展，至少是不利的。
二、收回土地使用權的執法主體
收回土地使用權的執法主體，根據土地管理法律和行政法規的規定，可以分為縣級以上人民政府和土地行政主管部門兩種執法主體。
1、土地管理法律和行政法規明確以縣級以上人民政府為收回土地使用權執法主體的，有三種情形：即《土地管理法》第37條第1款、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條第1款和《基本農田保護條例》第18條。
2、土地管理法律和行政法規明確以土地行政主管部門為收回土地使用權執法主體的，有兩種情形：即《土地管理法》第58條第1款、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條第2款。
3、土地管理法律和行政法規未明確收回土地使用權執法主體，或者表述為“國家收回”的，有五種情形：即《城市房地產管理法》第19條、《城市房地產管理法》第21條第2款、《城市房地產管理法》第25條、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條。
且不討論“國家收回”究竟由人民政府還是由土地行政主管部門作為執法主體的問題，細讀上述法律法規條款，我們至少可以發現以下兩個不一致：
1、《土地管理法》第37條第1款、《基本農田保護條例》第18條與《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條第2款，收回土地使用權的事由都是“閑置”土地，但規定的執法主體并不一致。
2、《土地管理法》第58條第1款第4項與《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條第1款，收回土地使用權的事由都是“撤銷、遷移”，但規定的執法主體也不一致。
此外，國土資源部1999年發布的第5號令《閑置土地處置辦法》第5條規定，閑置土地由土地行政主管部門“下達《收回國有土地使用權決定書》”，與《土地管理法》第37條第1款、《基本農田保護條例》第18條的“由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權”，也不一致。
由于土地管理法律、法規、規章對收回土地使用權執法主體的規定不一致，已對收回土地使用權工作造成了法律上的障礙，直接影響了這項工作。因此，土地管理法律、法規、規章對此應當作出統一的規定。
三、收回土地使用權的法律文書
收回土地使用權的法律文書，《閑置土地處置辦法》第5條規定是“下達《收回國有土地使用權決定書》”。筆者認為，對于土地使用權期滿的“收回”和其他法定事由的“收回”，使用《收回國有土地使用權決定書》是適當的。但是，對于因土地使用者違反法律法規禁止性規定，即被作為行政處罰的“收回”，使用《收回國有土地使用權決定書》則直接與《行政處罰法》第39條第1款“應當制作行政處罰決定書”的規定相抵觸。
原國家土地管理局印發《關于認定收回土地使用權行政決定法律性質的意見》的通知（［1997］國土［法］字第153號）中規定，“收回土地使用權是人民政府及其土地管理部門一項重要的行政行為，主要采取行政處理決定和行政處罰決定兩種方式進行。《行政處罰法》頒布施行后，除行政處理決定仍舊按照土地管理法律、法規的規定執行外，土地管理的各項行政處罰必須依照《行政處罰法》由土地管理法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照《行政處罰法》規定的程序實施”。因此，行政處罰的“收回”，應適用《行政處罰法》的有關規定。如果需要使《收回國有土地使用權決定書》成為一種專用法律文書，并適用行政處罰的“收回”，也應該由《土地管理法》、《城市房地產管理法》等國家法律作出規定，而不是由國家部委的規章作出規定。
四、幾點建議
1、統一收回土地使用權的批準機關和執法主體
土地管理法律和行政法規中，對收回土地使用權的批準機關和執法主體，實行兩級分離制度，即“批準權”與“執行權”相分離，這是基于土地在人類生活和生產活動中的特殊性和重要性而作出的一項特別規定。基于這一特別規定，對收回土地使用權的批準機關和執法主體，不能分別考慮批準機關應該是誰，執法主體應該是誰，而應作統一考慮。筆者認為，對收回土地使用權的批準機關和執法主體進行統一，并非難事，可以在下面兩種方案中選擇一種進行統一，但必須以法律的形式進行統一。
（1）如果土地管理法律和行政法規需要統一由“批準具體建設項目用地的人民政府”為收回土地使用權的批準機關，則應同時規定收回土地使用權的執法主體為“市、縣土地行政主管部門”。
（2）如果土地管理法律和行政法規需要統一由“市、縣人民政府”為收回土地使用權的執法主體，為防止收回土地使用權的批準機關和執法主體為同一人民政府，則應同時規定收回土地使用權的批準機關為“上一級人民政府”，或者為“省級人民政府”。
2、統一收回土地使用權的法律文書
今后修改《土地管理法》、《城市房地產管理法》時，在有關條款中應明確：“收回國有土地使用權，應下達《收回國有土地使用權決定書》”。在現階段，對于土地使用權期滿的“收回”和其他法定事由的“收回”，應使用《收回國有土地使用權決定書》；對于行政處罰的“收回”，應按照《行政處罰法》第39條第1款的規定，使用《行政處罰決定書》。
[1] 根據1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第5次會議修改的《土地管理法》第25條的規定，國家建設征用耕地一千畝以上，其它土地二千畝以上，由國務院批準。征用耕地三畝以上一千畝以下，其它土地十畝以上二千畝以下，由省、自治區人民政府批準。征用耕地三畝以下，其它土地十畝以下的，由縣級人民政府批準。省轄市、自治州人民政府的批準權限，由省、自治區人民代表大會常務委員會決定。
[2] 根據1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第4次會議修訂的《土地管理法》第44條的規定，建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。省、自治區、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目、國務院批準的建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由國務院批準。在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模范圍內，為實施該規劃而將農用地轉為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規劃的機關批準。前述以外的建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準。
[3] 根據1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第4次會議修訂的《土地管理法》第45條的規定，征用基本農田、基本農田以外的耕地超過35公頃、其他土地超過七十公頃，由國務院批準。征用前述規定以外的土地，由省、自治區、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。征用農用地的，應當依照本法第四十四條的規定先行辦理農用地轉用審批。
[4] 根據1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第4次會議修訂的《土地管理法》第44條第3款的規定，在已批準的農用地轉用范圍內，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。
[5][6] 根據1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第4次會議修訂的《土地管理法》第45條第3款的規定，經國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批；經省、自治區、直轄市人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權限的，應當依照本條第一款的規定另行辦理征地審批。
[7] 作為例外，根據1998年12月24日國務院第12次常務會議通過修改的《土地管理法實施條例》第23條第1款第2項的規定，能源、交通、水利、礦山、軍事設施等建設項目，使用土地利用總體規劃確定的城市建設用地范圍外的土地，存在三次審批由同一人民政府審批的情形。
