[ 梁樺水 ]——(2005-3-10) / 已閱45431次
《論締約過失責任》
作者：梁樺水（梁鵬）
北京市廣世達律師事務所律師
電話13321125785、13311289195
內容提要：
法律社會是契約的社會，人與人之間的關系是契約的關系。如何締結契約，如何履行契約，如何尋求救濟是法律界從始至今研討的重大課題。契約締結并生效后，契約的各個相對方應當依據誠實信用原則適當地、全面地履行合同義務，違反者應當承擔違約責任。而在契約締結過程中或已經發生效力應具有法定情形而被撤消或無效時，過錯一方之締約參與人應當對相對方承擔損害賠償責任，使無過錯一方的信賴利益損失得以救濟。締約過失責任就此提供了理論基礎和技術層面的支持。
關鍵詞：締約過失責任、誠實信用、先契約義務
一、締約過失責任的概述。
締約過失責任是指在合同訂立過程中，因締約參與者之一方違反誠實信用原則而使得參與的他方利益受損，而應該承擔的民事責任，它與合同違約責任相比較其區別在于時間上，它造成參與他方利益的損失的行為應當發生在合同成立之前，也包括了這一行為導致合同生效后被撤消或無效的情形。即締約參與一方違反的義務是法定義務即“先合同義務”。而非合同義務。
締約過失制度早在羅馬法中就有所萌芽。“羅馬法上在契約以不能之給付為標的而無效時，買受人若善意無過失，為保護交易安全，于特殊情形下，承認買主得基于買主訴權，以誠意訴訟，向買主請求賠償因契約無效所受之損害。由此可以推知，信賴利益的賠償觀念在羅馬法已存在，只不過情形不多，適用范圍也較小罷了。（1）”由此可見，因締約失敗而引起的信賴利益損害賠償觀念在羅馬法中已處見端倪。
一八六一德國法學家耶林發表的《締約上過失-契約無效與不成立時之損害賠償》一文，將德國普通法源之羅馬法擴張解釋，廣泛地承認信賴利益賠償。他指出“從事締結契約的人，是從契約交易外的消極義務范疇進入契約上的積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露在外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品！契約締約產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務，因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而生的損害。（2）”由此可述耶林的理論可歸納為兩點即：
1.契約關系成立前，在特定的條件下，雙方當事人已進入一個具體的，可以產生權利義務的質的關系；
2.締約上的過失破壞了當事人之間的信賴關系。耶林的這一理論的提出被譽為法學上的發展而備受推崇。許多國家與地區在立法或司法實踐中對該制度有不同程度的引進。歸納起來有以下幾中模式：
“A.法國模式,即立法中沒有關于締約過失的明確規定，但在司法實踐中有著不同程度的適用。
B.德國模式,即將其不作為一般原則加以規定，但對具體情形做了規定。例如：我國臺灣地區民法效法《德國民法典》僅就撤消錯誤表示（第91條）、無權代理（第110條），標的自始給付不能（第247條）之締約過失責任作出了規定。（3）”
中國大陸的民法對可以引發締約過失的情形做了概括性表述。1999年頒發的《合同法》中對締約過失責任做出了明確的規定。根據《合同法》第42條規定“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：
1.假借訂立合同，惡意進行磋商；
2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；
3．有其他違背誠實信用原則的行為。
第43條規定:當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,不得泄露或不正當地使用。泄露或不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”
據此，締約過失責任有如下幾種類型：1.惡意締約。2.欺詐締約。3.違背誠實信用原則的締約。4.擅自撤消要約。5.未盡通知、保密義務。6.締約之際未盡對固有利益的保護。7.合同被確認無效、撤消。8.合同不被追認。9.無權代理情況下的締約過失。上述幾類締約過失責任在我國民法立法和司法審判實踐中均有相應的體現。例如最高人民法院關于審理商品房買賣合同的有關司法解釋中就充分地體現了因商品房買賣過程中未盡誠實信用原則而致使合同不成立、無效，撤銷產生的此責任，并且將確立的責任承擔方式及信賴利益的計算方式予以了明確。在因出賣人提供虛假的售房信息（包括廣告樓書的效力、簽約條件及能力資格等）而致使合同被確認無效或撤消時，買受人提出的賠償數額（即已付房款的雙倍）作出了規定。
二、締約過失責任的法律特征。
“締約過失責任在歷史發展過程中，曾被歸入違約責任中，也曾被納入侵權責體系內，但在我國法上宜為獨立的制度，道理如下：締約過失責任以先合同義務為成立的前提，違約責任以合同債務為成立的前提；先合同義務是法定義務，合同債務主要為約定義務，核心以給付義務。締約過失責任以過錯為要件，締約過失責任賠償的范圍是信賴利益的損失。違約責任賠償的履行利益的損失。故兩者不同。締約過失責任也不同于侵權責任，因為侵權行為法所加于人們的義務是不得侵害權益。只要人們未以其積極的行為去侵害他人的財產、人身原則上就不負責任。（4）”
締約過失責任作為一種獨立的債權制度也應當具備民事責任的一般構成要件。具體講包括：1.締結合同的義務;2.締約一方違反先合同義務給相對方造成了損失;3. 違反先合同義務有過錯;4.違反義務行為與損失之間有著因果關系。那么作為一項獨立民事責任制度，其本身應有著自己得法律特征。
（一）、締約過失責任從其概念上分析，它應具有如下的法律特征：締約過失責任是締約過程中產生的民事責任。
合同的訂立是締約人要約與承諾的過程，“為了締結合同，一方實施了某種法律意義的行為（如發生要約或要約邀請），并受到該要約的拘束，而另一方對此行為將產生合同能夠成立的合同信賴。如果是向特定的人發出的要約或要約邀請，這至少必須在這些要約或要約邀請已到達受要約人或相對人以后，才能產生締約上的聯系。（5）”才能使“當事人由原來的一般關系進入到特殊的信賴關系。（6）”只有在相對人作出了有效的承諾并達到要約人后合同方成立。在以前均為締約階段。但是，即使相對人做出了承諾并達到要約方，而按照國家有關法律、法規規定的需經批準的在獲得批準后方為成立的或按當事人約定的成立條件或形式具備時方可成立的合同，在合同成立以前仍處于締約訖商階段。“需指出的是，過錯雖發生在締約階段，但合同卻能夠繼續向前推進，若這種過錯導致了合同無效或被撤消，就仍可能產生締約過失。（7）”因此，締約過失責任必是產生于合同訂立過程中的民事責任，這是與合同的違約責任產生有著質的區別。
（二）、締約過失責任是對先合同義務的違反而產生的民事責任。
先合同義務又稱為先契約義務，指當事人為了締結契約在相互接觸磋商時，基于誠實信用原則產生的各種通知、照顧、保護、協助、保密的義務。這些義務“是締約雙方為簽訂合同而相互接觸磋商開始逐漸產生的注意義務，而非合同有效成立而產生的給付義務…是隨著債的關系的發展而逐漸產生的，因而學說上又稱為附隨義務，它自要約生效開始產生。（8）”作為先合同義務它包括了如下的特征：1.是法定義務,不須當事人協商創立也不允許約定排除;2.具有不確定性,依具體情形要求當事人為或不為一定行為,以維護對方的利益;3.對此義務的違反必引發損害賠償的請求權。
基于誠實信用原則所產生的附隨義務是貫串于整個民事、商業活動始終的，只有將這一原則貫穿始終才能維護交易的安全。特別是在締約階段強調合同義務的遵循，才能使得成立的合同充分地體現公平的原則，才能保障合同目的實現。也只有充分地強調締約過程對先合同義務的遵守，才能使合同法中確定的平等協商原則、契約自由原則、意思自治原則得以實現。筆者認為，先合同義務中的核心義務是締約參與人的注意義務。只有當事人各方充分的遵循注意義務才能在締約的各個階段來據以具體情形為或不為諸如通知、協助、保護義務。只有通過對締約協商過程中的注意義務的遵循，才能束己的來完成合同的訂立。才能夠使得在專業上、技術上、資源上占有優勢的一方不去忽視或遺漏相對方利益的存在。
對于先合同義務的內容如何法律學界均有不同的概括。有人認為其內容為當事人間的信用關系是信用遵守的義務；有人認為它包括協助、照顧、保護、告知、保密義務，但無論如何界定其內容，法學界大致的觀點包括告知義務，它又包括了使用方法的告知義務，重要的、與締約相關聯的資訊告知義務，瑕疵告知義務等；協作及照顧義務。“在合同訂立中，應盡力考慮他人利益，盡力能為他人提供便利，不得濫用經濟上的優勢地位，脅迫他人或利用他人的無經驗或急迫需要而取得不當利益。因不可抗力造成履行不能時，債務人應通知債權人，以免債權人蒙受意外損失；（9）”“不得欺詐他人。…如做虛假廣告、虛假說明，隱瞞產品瑕疵等，誘使他人與自己訂約；保密義務；不得濫用談判自由義務。（10）”
但是，對于保護義務是否為先合同義務，學界及司法實踐中多有爭議。德國1919年的一則判例首次將保護義務作為先合同義務作為裁判的依據而引發了學術上的反對之聲。“只有具有締約上的聯系，締約當事人之間才能產生一種信賴關系，甚至在許多情況下必須要有雙方的實際接觸、磋商，才能產生這種信賴關系。也只有在當事人具有某中締約上的聯系以后，一方才能對另一方負有誠實信用原則所產生的義務。若雙方無任何法律上的聯系，無從表明雙方之間具有締約關系，則一方的過失致他人的損害，不能適用締約上的過失責任。（11）”如臺灣學者王澤鑒先生亦認為違反保護主義，使受害人依侵權行為法之規定請求損害賠償，即為已足。因此，我亦認為先合同義務不應包括保護義務。從保護義務的實質上講是任何都負有不得侵害他人的人身或財產的義務，不僅限于締約雙方應負有的義務。在訂立合同過程中因一方違反保護義務致他人身體、財產受損，亦應通過侵權法加以解決之。
（三）、締約過失責任是一種過錯責任。
何為締約過錯是“致合同不成立、無效或被撤消所具有的過錯。（12）”“只要當事人違背了其負有的應依誠信原則產生的先契約義務并破壞了締約關系，就構成締約上的過失。不管行為人在實施違背義務的行為時心理狀態是故意還是過失，都不影響締約過失責任的承擔。（13）”
（四）、締約過失造成他人信賴利益的損失。
在締約過程中，因一方對先合同義務的違反致使合同不能成立。或成立后被確認無效，被撤消。這是緣于違反義務一方的過錯所致。因為其的過錯所產生的合同被宣布無效，撤消或不能成立，給另一方帶來的是信賴利益的損失，它是構成締約過失責任的要件之一。不同于合同的違約責任所帶來的履行利益和期待利益損失。
信賴利益又稱為消極利益。是指“一方當事人基于對另一方允許的信賴而改變了自己的經濟地位，當另一方違背其諾言時，為使信賴方恢復到原有的經濟地位而賦予該方的權益。（14）”“信賴利益的構成必須符合三個要件：
1.雙方為締約進行合理的接觸；
2.一方因對方的行為產生信賴；
3.一方由于信賴而支出一定的成本，包括放棄一定的機會。（15）”
通說認為，締約過失責任賠償的范圍僅限于信賴利益，而非固有利益和履行利益。對于固有利益即因違反保護義務，侵害相對人身體健康或財產權利而 造成的損失及損害。前已述，先合同義務不應當包含保護義務的內容。對于行為人的侵害所造成的損失應以侵權行為法加以解決。對于履行利益，應當通過合同責任加以解決，使當事人達到合同完全履行的狀態。如果將損害固有利益與旅行利益也通過締約過失責任加以解決，將混淆其與侵權責任和合同責任的界線，不利于建立和諧的責任體系。
對于信賴利益如何界定，各國在立法上有著不同規定。在我國對信賴利益的損失是否由直接損失和間接損失構成。理論上的看法頗有不同。“有的學者認為，適用締約過失責任賠償時，一般只賠償直接損失，間接損失一般不予考慮。（16）”認為締約過失造成損害的賠償范圍包括A締約費用；B準備履約的費用；C準備履行費用支付后所產生的利息損失等。將因締約參與人因過錯導致一方喪失與他人訂立合同機會產生的間接損失排除在外。主張將締約過失責任賠償范圍確定為僅有直接損失的觀點認為，信賴利益必須是一種可以能夠合理確定的損失，將機會喪失的間接損失納入賠償范圍則會產生締約過失賠償范圍過大，不利于確定責任，舉證困難等情形。同時也會誘發第三人與當事人惡意串通索賠巨額機會損失的費用。而認為將間接損失納入賠償范圍的觀點認為建立締約過失責任的目的人在于彌補受害人的損失，如果確因一方違反先合同義務造成他方訂約機會的喪失而受損害，不予賠償則不公平。
筆者認為，締約過失責任的賠償范圍應當以直接損失為主，間接損失的賠償視個案予以確定。因為將締約過失責任的賠償范圍不進行個案的分析而統一的確定對于機會喪失就可賠償，實際上未能體現締約過失責任制度的要義。交易過程的必要風險時時存在，在締約過程中，締約雙方均應樹立風險意識去盡最大的注意義務，如果認為只要進入締約階段就能以對方存在締約過失為由獲得直接損失和間接損失的賠償，則加大了締約過失方的注意義務而忽略了另一方的注意義務，可能會導致另一方依據締約過失責任而獲得不當利益，不利于交易秩序的正常進行。例如，甲向乙方發出要約，要將自己所有的汽車一部以16萬元售與乙。乙方認為甲的要約可以接受，就回復給甲講15日內付款訂立合約。乙方為籌款將自己新購的一臺機器以低于原值2萬元的價格賣掉，獲款16萬元，第14日乙方前往甲處，甲告知乙于前日將此車賣與丙并辦理了過戶手續。致使甲與乙間的合同不能成立，甲方應當承擔締約過失責任。賠償乙方的損失在此應當為直接損失。即低于原值賣掉的機器款2萬元及利息損失。
又例如甲對乙表示出售某新款設備，價格為50萬元，乙方承諾后，拒絕丙以45萬元出售同種設備的要約。而其后甲以意思表示錯誤為由撤消了買賣時，乙方喪失與丙訂立有利契約的機會。故乙將向甲請求5萬元的損害賠償。這5萬元應為甲的締約過失責任而使乙方產生的機會喪失的間接損失。
如何確定與計算與第三人締約機會的喪失之損失，筆者認為“如果第三人已就相同標的與“第四人”簽訂了合同，那么可以確定“第四人”依此合同獲得的凈利潤為信賴人的損失。（17）”是較為合理的，但應考慮受害人與“第四人”的締約、履約能力是否相當。“我們可以看到，喪失訂約機會之損害，應從個案來看，試圖提供一個整齊劃一的方案是不可能的，但至少應把握以下幾點：其一，與第三人締約的機會是曾經真實存在的，如第三人發出的要約或要約邀請等；其二，該有利機會現已失去；其三，這種機會的失去是由對締約行為的信賴。（18）”
（五）、締約過失責任是一種彌補性的財產責任。
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