[ 肖佑良 ]——(2022-3-17) / 已閱2299次
關于《刑事審判參考》第1351號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事實的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人梁世勛，男，1979年7月25日出生。2015年8月20日被逮捕。
浙江省安吉縣人民檢察院指控被告人梁世勛犯販賣淫穢物品牟利罪，向安吉縣人民法院提起公訴。
被告人梁世勛對起訴指控的罪名無異議，但對其販賣的視頻系淫穢物品的鑒定標準和數量提出異議。
安吉縣人民法院經審理查明：2015年4月，被告人梁世勛在淘寶網上開設了名為“誠信得1188”的網店，經銷相關軟件和供他人進行網上信息存儲、讀取、下載的云盤。2015年5月11日，梁世勛通過該網店以28.8元的價格向章某某出售了含有視頻、圖片資源的百度云盤。經鑒定，該云盤內所含的視頻906部、圖片24張屬淫穢物品。2015年5月間，梁世勛通過該網店向顏某等19人銷售含有視頻、圖片的百度云盤，獲利9000余元。公安機關對上述云盤中所含的視頻、圖片進行抽樣提取，經鑒定，所含的視頻316部，圖片24張屬淫穢物品。
安吉縣人民法院認為，被告人梁世勛以牟利為目的，利用網絡向他人販賣內含淫穢視頻、圖片的云盤，其行為己構成販賣淫穢物品牟利罪，且屬情節特別嚴重。梁世勛系初犯，案發后能如實供述，予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條之規定，于2017年5月10日作出判決：
被告人梁世勛犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年，并處罰金一萬元。
一審宣判后，被告人梁世勛提出上訴。其上訴及辯護人提出，本案淫穢物品的數量認定有誤：一審判決未考慮其主觀惡性、人身危害性、社會危害性等，量刑過重，請求從輕處罰。
浙江省湖州市中級人民法院經審理認為，通過一次點擊打開后連續播放或者顯示的淫穢視頻，不論時間長短、字數多少，均應計為一份；淫穢圖片一張為一份。上訴人梁世勛以牟利為目的，利用網絡向他人販賣內含淫穢視頻、圖片的云盤，情節嚴重，其行為己構成販賣淫穢物品牟利罪。綜合考慮梁世勛販賣淫穢物品的時間、數量、次數、非法獲利、傳播范圍等具體情況，不宜認定為“情節特別嚴重”。二審期間，上訴人梁世勛的家屬代為退繳違法所得人民幣9000元，酌情從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款之規定，判決如下：
一、維持安吉縣人民法院（2016）浙0523刑初18號刑事判決對上訴人梁世勛販賣淫穢物品牟利罪的定罪部分，撤銷量刑部分；
二、上訴人梁世勛犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑四年，并處罰金一萬元。
二、主要問題
（一）如何認定販賣含有淫穢電子信息的網絡云盤中淫穢物品的數量？
（二）販賣含有淫穢視頻的網絡云盤類案件應當如何量刑？
三、裁判理由
（一）販賣含有淫穢視頻的網絡云盤，應當按照網絡云盤中實際存儲的淫穢視頻文件數量認定淫穢物品的數量
網絡云盤，又稱網盤，是由互聯網公司推出的，旨在為用戶提供免費或者收費的文件儲存、訪問、備份、共享等在線存儲服務。網絡云盤可以看成一個放在網絡上的硬盤或者U盤，不管用戶在家中、單位或者其他任何地方，只要連接到網絡，就可以管理、編輯里面的文件。正是由于網絡云盤存儲容量大、速度快、使用方便、安全、穩定等特點，隨著網絡技術、特別是云技術的不斷發展，網絡云盤的應用越來越廣泛。同時，利用網絡云盤制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的情況日益泛濫，網絡云盤己成為“販黃傳黃”的重要渠道。而網絡云盤的特點也給此類案件的處理帶來諸多的新問題。
對于如何認定販賣含有淫穢電子信息的網絡云盤中淫穢物品數量，存在兩種不同觀點：
第一種觀點認為，應當按照網絡云盤的數量認定淫穢物品的數量。理由是：1998年最高人民法院發布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物司法解釋》）第八條第一款第（二）項規定，販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶100張（盒）至200張（盒）以上的，構成販賣淫穢物品牟利罪。該司法解釋以販賣淫穢視頻的載體數量作為販賣淫穢物品的數量進行認定，同理，利用網絡云盤販賣淫穢物品的，也應當以網絡云盤的數量作為認定販賣淫穢物品的數量。
第二種觀點認為，應當按照網絡云盤中實際存儲的淫穢視頻文件數量認定淫穢物品的數量。理由是：2004年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《解釋（二）》]規定，販賣內容含有不滿十四周歲的未成年人的淫穢視頻文件10個以上構成販賣淫穢物品牟利罪。根據上述兩個司法解釋的規定，認定販賣淫穢物品的數量標準是淫穢視頻文件的個數，而非淫穢視頻載體的個數。網絡云盤本身并非文件，而是文件的存儲中介和載體，應當以網絡云盤中實際存儲的淫穢視頻文件數量來認定販賣淫穢物品的數量。
我們贊同第二種觀點，具體理由如下：
首先，網絡云盤本身并非文件，而是一個存儲文件的電子介質，其包含有多個文件夾，每個文件夾中又包含有多個文件。而如何界定一個“視頻文件”的數量？通常是在計算機信息網絡上，通過一次點擊打開后連續播放或者顯示的淫穢影片、軟件、書刊、錄音，記為一個（份）文件。與傳統的影碟、軟件、錄像帶影片不同，由于網絡云盤的容量大，可存儲的淫穢電子信息往往數量巨大，若以網絡云盤的數量作為販賣淫穢物品的數量認定，不利于對此類案件的準確打擊。
其次，利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺、制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，較之傳統的淫穢物品犯罪，傳播方式更簡便、傳播范圍更廣泛，社會危害性更大，因此，最高人民法院和最高人民檢察院制定了《解釋（一）》《解釋（二）》的有關規定。該批復明確了明確了利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪應當按照《解釋（一）》《解釋（二）》規定的入罪標準，即販賣內容含有不滿十四周歲的未成年人的淫穢電子信息的，為10個以上的淫穢視頻文件，其他情況下為20個以上的淫穢視頻文件。
（二）販賣含有淫穢電子信息的網絡云盤類案件應當充分考慮案件的各種情節，綜合評估社會危害性，恰當量刑
根據《解釋（一）》《解釋（二）》的規定，販賣淫穢視頻文件20個以上即構成犯罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；販賣淫穢視頻100個以上屬于情節嚴重，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；販賣淫穢視頻文件500個以上屬于情節特別嚴重，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。如果簡單套用司法解釋的規定，販賣1個網絡云盤即有可能構成情節特別嚴重，判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。但《解釋（一）》《解釋（二）》制定時，利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的情況尚未出現。隨著網絡技術的發展，由于網絡云盤存儲量大，動輒即有幾個T的容量，利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息往往數量巨大，有的案件單個云盤存儲的淫穢電子信息視頻可達上萬部，個別案件涉及云盤賬號數萬個，但通常而言，此類案件獲利數額不大，傳播人數不多。因而不能簡單地套用《解釋（一）》《解釋（二）》關于販賣淫穢電子信息數量的量刑標準處理利用網絡云盤販賣淫穢電子信息的違法犯罪行為。否則，可能出現量刑畸重的現象，有違罪責刑相適應的原則要求。
《司法解釋批復》的出臺為此類案件的處理提供了量刑指引，批復第二條明確規定，對利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利案件，量刑時，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數量，還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。如行為人具有利用網絡云盤傳播淫穢電子信息范圍廣、獲利多或者有前科等嚴重情節的，仍可判處重刑。
本案在二審審理中，《司法解釋批復》尚未公布實施，但被告人梁世勛販賣給章某某的1個云盤中含有906部淫穢視頻，獲利僅為28.8元，如果簡單套用《解釋（一）》《解釋（二）》，僅該次行為，就應認定為“情節特別嚴重”，判處十年以上有期徒刑，明顯罪責刑不相適應。即使以被告人全部犯罪事實來看，其販賣時間為兩個多月，販賣的網絡云盤含有1222部淫穢視頻，傳播人數20人，違法所得9000余元，一審判處被告人有期徒刑十年，并處罰金一萬元，與其罪責刑明顯不相適應，量刑畸重。湖州市人民檢察院也認為，一審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪正確，但相對于其犯罪行為及危害結果，量刑確顯過重，建議二審法院考慮上訴人販賣淫穢物品的時間、數量等具體情況，依法判決。為此，二審法院考慮《解釋（一）》《解釋（二）》對如何辦理利用網絡云盤販賣電子信息類案件并無明確規定，采取了定罪門檻參照《解釋（一）》《解釋（二）》的相關規定，但在認定被告人染世勛的犯罪行為是否屬于“情節特別嚴重”時，并未簡單套用《解釋J（一）》《解釋（二）》規定的辦法，而是綜合考慮梁世勛通過網絡販賣含有淫穢電子信息的網絡云盤時間不長，傳播范圍不大，傳播對象不涉及未成年人，其無違法犯罪前科，二審期間，家屬又代為退出了全部違法所得，有認罪悔罪表現等情節，不認定為“情節特別嚴重”，對其改判有期徒刑四年，并處罰金一萬元。
本案在審理階段，雖然《司法解釋批復》尚未公布實施，但二審法院適用法律的內在精神卻與《司法解釋批復》相契合，而且亦不違背《解釋（一）》《解釋（二）》的相關規定，其作出的改判是適當的。
三、案例評析
罪狀都是以行為人為中心描述行為的。行為是否成立犯罪，需要站在行為人的角度和立場，透過行為的外在形式，考察行為的內在本質，確定行為性質。當行為本質與某條罪狀相同時，該罪狀對應的罪名及刑罰就可以適用于實施該行為的行為人。這里需要強調的是，考察行為的角度和立場不要錯亂了，千萬不要以自己的角度和立場，去考察和分析行為性質。然而，刑法教義學堅持通過充分說理論證犯罪成立的路徑，必然以論證者為中心，看待案件事實與法條。因此，追隨教義學的人，以自己為中心，辦理案件很容易發生想當然的錯誤。許霆案就是典型的例子。那些發文支持盜竊的人，不是以行為人為中心，把目光集中在案件事實上，而是以自己為中心，想當然地認為，許霆沒有這么多存款，利用柜員機故障超存款余額取款，就是盜竊，從而鑄成載入我國法治歷史的錯案。
本案例也是想當然的產物。百度云盤是百度網訊科技公司經營的，本案被告人梁世勛只是代為銷售而己，而代為銷售的人多得是。不同類型的云盤產品，均是百度網訊科技公司開發出來的。云盤的銷售價，由百度給的底價加上經銷商銷售獲利兩部分組成。梁世勛在淘寶網上開網店經銷百度云盤，類似的經銷商有許多家，出售一個云盤產品銷售價僅28.8元，這個28.8元本身就是裸體云盤的銷售價，根本不包括其中淫穢視頻、圖片等資源。這些淫穢視頻、圖片，是被告人作為促銷云盤的手段，贈送給云盤購買者的。如果梁世勛銷售云盤的價格要是實際比其他經銷商的價格（不提供淫穢視頻、圖片）高，恐怕沒有幾個人光顧的。因此，站在行為人的角度去思考，梁世勛的銷售云盤行為，根本不可能成立銷售淫穢物品牟利罪。退一萬步講，就28.8元的銷售價格，至少無法排除梁世勛在銷售云盤時，存在贈送云盤購買者淫穢視頻、圖片的合理懷疑。這些淫穢視頻、圖片本身就是網上免費獲得的。
本案裁判理由中存在的兩種觀點中，第一種觀點認為，依據《非法出版物司法解釋》規定，應以網絡云盤的數量作為販賣淫穢物品的數量。該觀點適用法律錯誤。因為百度網絡云盤不屬于非法出版物。第二種觀點，既然確定適用《解釋（一）》《解釋（二）》的定罪標準，就應該適用相應的量刑標準。定罪標準與量刑標準是有機統一，不可分割的。這是罪刑法定原則的應有之義。因此，二審法院的裁判結果和理由，在邏輯上是不成立的，是對兩高《司法解釋批復》的誤解。
本案梁世勛在經銷網絡云盤過程中，以無償提供淫穢視頻、圖片作為促銷手段，傳播淫穢物品，情節嚴重，其行為符合《刑法》第三百六十四條第一款之規定，構成傳播淫穢物品罪，法定刑幅度為二年以下有期徒刑、拘役或者管制。至于被告人梁世勛自愿認罪，除了本人不懂刑法外，主要還是與案件承辦人先入為主的誤導有直接關系。此案例兩級法院均未能準確定性，教義學想當然的理論缺陷，是最主要原因。錯誤的方法，大概率會出錯誤的結果。可見，檢舉揭發刑法教義學偽科學的真面貌，人人有責，義不容辭。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
