[ 劉莉 ]——(2005-3-19) / 已閱29756次
2、信用缺失以及配套規(guī)定滯后
筆者認(rèn)為，對于授權(quán)資本制的采用，將是一個(gè)漫長的過程。筆者認(rèn)為以往法定資本制度下償債能力的保護(hù)力度其實(shí)已經(jīng)很薄弱了，分次發(fā)行并且相關(guān)的規(guī)則增、減資等再變化，將帶來更加嚴(yán)重的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。不能孤立看待公司制度，公司資本制度的變革應(yīng)該是我國長久倡導(dǎo)的信用問題的轉(zhuǎn)變，信用制度的建立不只是公司法修改能夠解決的，是所有輔助性法律的全面修改的一個(gè)過程，牽一發(fā)而動(dòng)全身。當(dāng)前我國資信公開程序不夠，不是任何的人都可以調(diào)查其他公司的資信狀況，一是調(diào)查工商檔案時(shí)只能司法機(jī)關(guān)和涉及訴訟時(shí)當(dāng)事人的代理律師，二是調(diào)查檔案時(shí)也只不過是資產(chǎn)負(fù)債表和損益表，資產(chǎn)負(fù)債表是靜態(tài)的報(bào)表，公司在每年年檢時(shí)才報(bào)送，上市公司也只不過是中報(bào)和年報(bào)二次，不具有及時(shí)性。另外這些報(bào)表與客觀的資信狀況是否相符，無法考究。我同樣注意到在實(shí)務(wù)中，稅務(wù)機(jī)關(guān)只管稅款是否按期繳納，其他詳細(xì)的財(cái)務(wù)真實(shí)情況，根本就不組織定期的審計(jì)，也就是根本無法保證賬賬相符、賬證相符以及賬目和報(bào)表相符，會計(jì)報(bào)表在編制前企業(yè)調(diào)賬的現(xiàn)象存在，報(bào)表的用處都是為了給債權(quán)人和預(yù)期投資人看的，必須“粉墨登場”這已經(jīng)形成了習(xí)慣。同時(shí)這兩項(xiàng)法定的送檢項(xiàng)目，是否能夠充分的反映企業(yè)的資信能力，應(yīng)該說是不全面的，必須參照其他動(dòng)態(tài)報(bào)表即現(xiàn)金流量表和利潤分配表才可全面的反映企業(yè)財(cái)務(wù)和資信情況。
所以筆者認(rèn)為法定資本制度不足不在于定位有誤，不能人云亦云要符合我國的國情，筆者建議在法定資本制度下采取一個(gè)過度，進(jìn)一步改善信用缺失問題，構(gòu)筑新型的資本制度。
（二）建議采用認(rèn)繳制
實(shí)繳資本是指實(shí)收資本，指股東已經(jīng)向公司繳納的資本。我國外商投資企業(yè)法采用的是認(rèn)繳制，即認(rèn)購股本分期繳納，不需要一次性實(shí)繳。這里注冊資本是發(fā)行資本，不是授權(quán)資本，要求公司注冊時(shí)發(fā)行資本必須和注冊資本一致，允許限期繳納。外商投資企業(yè)法規(guī)定外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起３年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認(rèn)繳出資額的１５％，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起９０天內(nèi)繳清。這一規(guī)定應(yīng)適用有限和股份有限公司，在限期繳納時(shí)間內(nèi)不得享受全部的股東權(quán)利，自益權(quán)受限。未繳足注冊金不允許享受利潤分配，對于外商投資企業(yè)和購買國有產(chǎn)權(quán)的，未繳足之前不得享受減免稅待遇，這并不與法定資本制度相矛盾。限期不繳，公司在保護(hù)公司人格的同時(shí)，公司有權(quán)利令該認(rèn)購人實(shí)繳，并承擔(dān)資金不足的民事責(zé)任。具體可以由章程中約定，也可對其他股東進(jìn)行擔(dān)保。另外對于認(rèn)繳制所帶來的資金不足情況，公司股東應(yīng)有公示義務(wù)，必須在章程中注明。相應(yīng)配套的是認(rèn)繳制每期上繳的出資額應(yīng)由會計(jì)師事務(wù)所或評估師按期驗(yàn)資以確定資金到位，之后進(jìn)行工商登記的公示。如果限期沒有足額繳納且注冊資本達(dá)不到最低的限額，工商行政部門有權(quán)繳銷營業(yè)執(zhí)照并予以公告。如果注冊資本達(dá)到最低限額按期繳付權(quán)利的行使人只能是公司或股東主張。認(rèn)繳制實(shí)施時(shí)可以延續(xù)原有的股東補(bǔ)充責(zé)任和連帶責(zé)任，對于認(rèn)繳不實(shí)或沒有認(rèn)繳的對債權(quán)人在補(bǔ)充責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，其他實(shí)繳的股東承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，完全保護(hù)債權(quán)人利益。從另一個(gè)角度說這種認(rèn)繳制符合我國出資人的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)況，促進(jìn)原始積累體現(xiàn)出資人利益最大化。
（三）降低注冊資本額
最低資本額制度的確定理論界有兩種觀點(diǎn)：肯定說和否定說�？隙ㄕf是避免發(fā)起人任意湊集，以體現(xiàn)資合為主導(dǎo)的公司不易造成濫設(shè)，在公司經(jīng)營期間由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和貨幣貶值的情況出現(xiàn)資本額還應(yīng)該上調(diào)。否定說法是公司的經(jīng)營規(guī)�；蛸Y本多寡與資本能夠保值無必然聯(lián)系，公司的經(jīng)營狀況和規(guī)模由發(fā)起人決定，法律強(qiáng)制性規(guī)定易造成設(shè)立程序違法。筆者贊同否定說，公司設(shè)立時(shí)的資本額只是一個(gè)歷史性的數(shù)字，資信能力和公司發(fā)展決不在于此靜態(tài)資本，再嚴(yán)格的注冊資本投入一樣會出現(xiàn)信用危機(jī)。高額資本額超越許多中國公民的投資能力，試計(jì)算一個(gè)中國公民在沒有開公司之前按正常工資收入計(jì)算，如果全部積攢也需要工作十年到二十年時(shí)間才可能達(dá)到一般公司的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在黑龍江省的年人均可支配收入是6900元，廣州、上海等地近3萬元，這些數(shù)字說明公司法的規(guī)定將排斥很多人公司經(jīng)營的欲望，并將一些有經(jīng)營頭腦和能力的人拒之公司之外。是的不可否認(rèn)現(xiàn)今個(gè)體工商戶的存在能夠?yàn)檫@些人敞開大門，容納他們施展拳腳，但這必竟是中國的一個(gè)特色，個(gè)體工商戶是在法律或政策上的不完善時(shí)期產(chǎn)生的，對于商主體規(guī)范的一個(gè)過度，個(gè)體工商戶不便于管理無論從稅務(wù)征求、納稅核定以及工商管理上均是一個(gè)雛形是一個(gè)不成熟的產(chǎn)物，商主體中個(gè)體工商戶不可能永遠(yuǎn)存在必須由公司加以規(guī)范并占主導(dǎo)地位。
那么究竟多少的資本額才適合我國？筆者認(rèn)為應(yīng)以符合一個(gè)普通公民的收入積蓄為承擔(dān)力量，以能夠滿足本業(yè)務(wù)種類的經(jīng)營需要為界限。當(dāng)然不可否認(rèn)如果連開辦的資金都沒有的人如何去經(jīng)營公司，但在無論怎樣的出資制度下對于注冊資金都是必須的，關(guān)鍵在于資金額多少的確定。有限責(zé)任公司中10、30、50萬資本差距過大不夠科學(xué)，并且不適宜現(xiàn)在市場發(fā)展形式，生產(chǎn)經(jīng)營的公司沒有規(guī)定50萬強(qiáng)制性規(guī)定，要具備生產(chǎn)規(guī)模投資人會自覺注冊50萬，但是對商品批發(fā)和商業(yè)零售的劃分可以不加以區(qū)分，可以制定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，幅度應(yīng)在5萬至20萬元之間選擇一個(gè)值。
對于股份公司在未上市前，即公司積累階段要求1000萬元資本可以適當(dāng)降低，并且應(yīng)該區(qū)分發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立公司的最低限額。筆者認(rèn)為公司法對于有限責(zé)任公司和股份公司注冊資本的界定不應(yīng)考慮股份公司股東人數(shù)不限和公開募集的問題，股東人數(shù)多、相互的集資經(jīng)營模式雖不同于有限責(zé)任公司集人合和資合的特點(diǎn)，但是股東人數(shù)多不必然資金多，不必然能夠達(dá)到1000萬元資本，其實(shí)股份有限公司因具有股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓公開以及公司經(jīng)營狀況公開的特點(diǎn)，照我國傳統(tǒng)法定資本制度而言能夠便于被債權(quán)人和交易對方了解，沒有必要高額的資本額。股份有限公司高額資本會給本已經(jīng)復(fù)雜的設(shè)立程序帶來更大障礙，尤其股份有限公司壟斷市場阻礙小企業(yè)發(fā)展。所以筆者建議股份公司未上市前注冊資本500萬足夠。在公司法第二次修改時(shí)對降低股票上市門檻呼聲很高，筆者認(rèn)為是可以的。5000萬的股本總額能否使投資者遇到情勢變化得到保護(hù)，我看不盡然。證券監(jiān)管滯后和財(cái)務(wù)會計(jì)審計(jì)機(jī)構(gòu)依附于上市公司、券商的特點(diǎn)，導(dǎo)致證券發(fā)行不符合條件、信息披露不真實(shí)不充分，無法及時(shí)發(fā)現(xiàn)上市公司的違法問題，發(fā)現(xiàn)了也已經(jīng)形成了上市公司資本和資產(chǎn)嚴(yán)重脫節(jié)的情況，證券市場虛假陳述案件無奈的達(dá)成和解就是充分的體現(xiàn)。
所以，對于資本額的確定筆者認(rèn)為只要能夠保持公司的經(jīng)營，滿足經(jīng)營需要，出多少資、一次出資還是分次出資法律規(guī)定不必過于嚴(yán)格。
（四）提倡多元化資本出資
1、建議采納勞務(wù)出資和信用出資
當(dāng)今社會上一些掌握高科技、高能力的人員，其本身可能沒有雄厚的資金積累或者有資金卻不愿出資，但是卻能夠給公司帶來不菲的財(cái)富，如果只是單單的享受酬薪可能與其付出不成比例，不能體現(xiàn)人力資源的合理回報(bào)，阻礙這部分人為社會、為自身創(chuàng)造價(jià)值的心態(tài)。并且如前所述，公司出資形式的單一化會造成負(fù)面的作用，造成一部分人規(guī)避法律或依法無據(jù)的股權(quán)不定安糾紛出現(xiàn)，順應(yīng)社會發(fā)展應(yīng)該放寬了資形式，現(xiàn)在股票期權(quán)、高管持股等作法也應(yīng)該是肯定了這一形式。但是對于勞務(wù)出資在價(jià)值上該如何作價(jià)？沒有法律的參考依據(jù)。《合伙企業(yè)法》第11條規(guī)定“經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務(wù)出資，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定�！痹鯓哟_定？沒有根據(jù)，筆者建議勞務(wù)出資首先必須經(jīng)過其他股東同意，再由其他股東確認(rèn)價(jià)值，應(yīng)參考合伙企業(yè)法。價(jià)值確定以其他股東協(xié)商確定的數(shù)額為依據(jù)，或者以該出資人薪金所得與公司預(yù)計(jì)經(jīng)營期限乘積為參考計(jì)算出資價(jià)值。
與勞務(wù)出資相同，信用在現(xiàn)今的公司經(jīng)營中占有舉足輕重的地位。商業(yè)評價(jià)和信譽(yù)的價(jià)值已經(jīng)逐年上升，雖然現(xiàn)在的企業(yè)無論是在正常經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓股權(quán)以及對外投資中，開始對于企業(yè)的信用，即商譽(yù)重視起來，如在老工業(yè)基地改造的相應(yīng)政策中對于轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)必須對于商譽(yù)進(jìn)行評估，不得無償轉(zhuǎn)讓，但還是沒有從根本上確定信用的法律地位，在各個(gè)領(lǐng)域全面講誠信，講信用服務(wù)的同時(shí)，提高信用的地位允許用信用出資，并確定信用出資的評估方法也是大勢所趨。
2、建議采納股權(quán)出資、債權(quán)出資，以及整體資產(chǎn)出資可行性分析
去年年底網(wǎng)上征集的公司糾紛若干規(guī)定的征求意見稿第7條對于股權(quán)、債券形式出資的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定效力的規(guī)定，應(yīng)該說對于股權(quán)出資也是法學(xué)界能夠認(rèn)同的。在公司法草案中似乎也找到同樣的痕跡。股權(quán)出資在法學(xué)上是這樣定義的，是股東以其對另一公司享有的股權(quán)投入公司，并由公司作為股東取得和行使對另一公司的股權(quán)。有的學(xué)者說，股權(quán)出資有點(diǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的色彩，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓是不改變公司原有法人資格，在保持公司持續(xù)經(jīng)營的前提下運(yùn)作的。而股權(quán)出資主要研究的是新組建公司或資產(chǎn)被注入公司的資產(chǎn)信用問題。所以在股權(quán)出資的情況下原公司對外的出資額的可靠性、真實(shí)性也一樣非常重要。當(dāng)然股權(quán)出資不是對于原公司資產(chǎn)的變化，但它起碼要考慮原企業(yè)的正常經(jīng)營下的出資，是一種原公司資產(chǎn)升值，財(cái)產(chǎn)置換的過程，絕不要以股權(quán)出資的形式為企業(yè)逃避風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任找借口。另外，對于被注入資產(chǎn)的公司是否能夠保證股權(quán)的純凈，股權(quán)是否隱藏著負(fù)債，也就是股權(quán)給新公司帶來的是不是新鮮的、恒久不變的價(jià)值，這也是在股權(quán)出資的問題中所帶來的思考。我認(rèn)為股權(quán)投資必須慎重，并且操作必須嚴(yán)謹(jǐn)。
關(guān)于債權(quán)出資的適用，我認(rèn)為，還要維持原有的適用范圍，將政策性債轉(zhuǎn)股和非政策性債轉(zhuǎn)股適當(dāng)進(jìn)化。這是國有企業(yè)改革過程中遺留的特定情況，但是不應(yīng)擴(kuò)大適用范圍，否則債權(quán)本身不同于物權(quán)的特點(diǎn)會導(dǎo)致公司資產(chǎn)注入不實(shí)或注入不到位。
整體、部分資產(chǎn)出資應(yīng)該說是與現(xiàn)在國企改制密不可分的，是現(xiàn)在的全面公司治理過程中的一個(gè)普遍問題。將國有企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，國家作為出資人。這種情況在國企改革中應(yīng)用頻繁，在最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第7條中規(guī)定的企業(yè)以其部分財(cái)產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司就是這種情形。在這種形式下，資產(chǎn)不是單一形式，包括公司法中列舉形式和其他形式，所以要求以凈資產(chǎn)出資，杜絕以剝離債務(wù)，只轉(zhuǎn)移優(yōu)良資產(chǎn)的情況發(fā)生。
（五）完善經(jīng)營管理監(jiān)督和事后制裁
主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：
第一，在原有資本制度下杜絕虛假出資、控制抽逃資金，嚴(yán)格適用刑法第158條虛報(bào)注冊資本罪、第159條虛假出資、抽逃出資罪處罰；
第二，資產(chǎn)去向違法、惡意轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)可要求行使合同法中的撤銷權(quán)。股東濫用公司人格損害債權(quán)人利益的，可以要求股東承擔(dān)責(zé)任。加強(qiáng)對股東取得公司財(cái)產(chǎn)的監(jiān)控，增加對關(guān)聯(lián)交易控制的條款，規(guī)定大股東對公司資本實(shí)質(zhì)性減少的責(zé)任；從公司治理的角度規(guī)定公司董事、經(jīng)理對公司實(shí)質(zhì)性資本減少的責(zé)任。
第三，加強(qiáng)資產(chǎn)流向監(jiān)控制度，體現(xiàn)在：加強(qiáng)企業(yè)公積金提取的管理，完善財(cái)務(wù)會計(jì)制度；加強(qiáng)對公司利潤分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配的監(jiān)控。增加經(jīng)營中的審計(jì)職能，提倡每一會計(jì)年度對所有企業(yè)組織審查驗(yàn)證，與稅務(wù)機(jī)關(guān)相互銜接、互補(bǔ)。公司資不抵債時(shí)，債權(quán)人可以要求財(cái)務(wù)審計(jì)，查找資產(chǎn)流向。提供不能時(shí)按照刑法第162條之二隱匿、故意銷毀會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告罪處罰。加強(qiáng)資產(chǎn)信用監(jiān)督，控制資產(chǎn)的不正常流轉(zhuǎn)，嚴(yán)格公司現(xiàn)金提取管理和加強(qiáng)銀行開戶管理。
第四，建立信用危機(jī)公開制度，推行信用危機(jī)準(zhǔn)入制度，凡對公司實(shí)質(zhì)性資本減少或造成公司資不抵債具有重大過失的不批準(zhǔn)再擔(dān)任公司高管職務(wù)。完善信息公開制度，為市場經(jīng)營主體提供良好的信息服務(wù)。特別是資本變動(dòng)的動(dòng)態(tài)信息公開，要求非上市公司向管理機(jī)關(guān)提交除商業(yè)秘密外的全面財(cái)務(wù)報(bào)告，保證第三人、債權(quán)人或評估機(jī)構(gòu)容易獲得這些信息。
四、結(jié)語
理論界對于實(shí)踐中究竟適合何種資本制度進(jìn)行了許多探討，但是筆者認(rèn)為，這些探討大多屬于形態(tài)上的或者現(xiàn)象上的概念界定。實(shí)際上，無論是對于立法還是實(shí)踐，最為主要的是到底怎樣的制度形態(tài)能夠適合我國的現(xiàn)實(shí)。法定資本制度、授權(quán)資本制度乃至折中資本制度，在一定的法制環(huán)境下都有其生存的土壤，在適用和構(gòu)建資本制度的時(shí)候不一定完全按照資本制度的劃分界限求全責(zé)備。筆者認(rèn)為，一個(gè)富有效率的公司資本制度安排，應(yīng)該是達(dá)到鼓勵(lì)投資、促進(jìn)商業(yè)發(fā)展的效能，實(shí)現(xiàn)公司投資人和公司合作人的雙贏，最終達(dá)到全社會的和諧性發(fā)展。正因?yàn)槿绱�，現(xiàn)階段我國應(yīng)有自己特有的、適合國情的資本制度，在放寬出資形式的基礎(chǔ)上，適當(dāng)降低資本額，允許分期出資繳款，加強(qiáng)公司經(jīng)營中資產(chǎn)維持的監(jiān)督，兼顧股東、債權(quán)人、國家利益的同時(shí)發(fā)揮公司企業(yè)的經(jīng)營職能，無疑是必要的�！半m身不能至，但心向往之”筆者注意到《公司法》修改草案已經(jīng)提請審議，新的公司法即將出臺，希望筆者研究的問題能有一些價(jià)值。
參考文獻(xiàn)：
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作者：劉莉
工作單位：黑龍江孟繁旭律師事務(wù)所律師
電子郵箱：liuli2226@126.com
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