[ 齊匯 ]——(2005-3-23) / 已閱28947次
按照小野清一郎的觀點，行為人只要以妨害家庭平穩的方式進入住宅的，就是侵入住宅，至于此種行為是否違背了住宅權人的意思，并不是被考察的范疇。例如，乘丈夫不在，妻子與人在家中通奸，無論丈夫對此是否表示同樣，都不妨害本罪的成立。這樣的理論表現了一種客觀主義刑法學的基本立場，其試圖將權利人的主觀許諾架設在犯罪構成之外，完全通過加害人的行為和客觀上造成的損害來判斷此罪的成立。這種理論透射著一種濃重的家庭本位的刑法理念，在一定的程度上剝奪了個人或者家庭對于一些事物的自我處置的處分權。小野清一郎的理論可以稱為“客觀的平穩侵害說”。
而事實的平穩說成為了大多數學者的觀點。如團藤重光指出，侵入住宅罪的法益“不是法律上的權利，而是事實上的住宅平穩”；“在住宅中共同生活的所有人，都享有該住宅的平穩應受到保護而不受外部侵害的利益，這便是侵入住宅罪的保護法益”。 在事實住宅平穩說當中值得提及的是瀧川幸辰的學說。他說：“住宅是各人的城堡，個人在住宅中享有安全生活的保障�！薄扒秩胱≌�，意味著進入住宅的行為違反了住宅的支配者的意志；對住宅的支配是一種事實關系，而不是有無法律上的權利的問題”。 隴川的這種學說帶有主觀主義的一些色彩，因此被稱為“主觀的平穩侵害說”。
有這樣一個案例，某企業商品促銷員來到某住戶的住宅門口推銷企業的產品。房屋的主人在住宅的門口用貼紙明示“拒絕推銷”，而推銷員依然敲門進入。主觀的平穩侵害說認為，住宅的平穩是指住宅的居住者或管理者以自由意志支配住宅的狀態，違反居住者或管理者的意思或推定意思而進入的行為就是侵害住宅平穩的行為，屬于“侵入”住宅�？陀^的平穩侵害說認為，侵入是指以侵害住宅平穩的樣態進入住宅。依照客觀平穩侵害說的觀點，主觀因素和客觀因素都是他們需要考量的范圍。主觀方面考察行為人有沒有違背住宅權人的意思而進入是認定“以侵害住宅平穩的樣態進入住宅”的關鍵因素，但是這并不是主導性因素。真正具有決定性作用的是在現實中有沒有造成對于家庭平穩的破壞。就本案而言，依據主觀平穩侵害說，推銷員明明知道住戶對于推銷的行為將予以拒絕，也就是推銷的行為不符合住宅權人允諾的條件，但是其卻依然進入到住宅權人的住宅之內進行推銷活動，這違反了居住者或管理者的意思或推定意思，此行為屬于侵害住宅平穩的行為，可以評價為“侵入”住宅。依客觀平穩侵害說的觀點，推銷員雖然敲門而入的行為違反了被害人的意思，但是由于這種行為在事實上并沒有侵害住宅平穩，故不成立犯法侵入住宅罪。
雖然平穩說在日本成為了通說，但是后來也越來越多的遭受到不同學者的批判。批判的理由在于：第一，小野清一郎的客觀的平穩侵害說在一定的程度上剝奪了當事人的自我處分權，使得“國家的手”伸到了家庭內部，這對于整個社會來說并不是好事。而且這種理論認為行為人對于住宅的侵害是對團體利益的侵害而并非對個人利益的侵害，這容易擴張刑法的打擊范圍，使侵入住宅罪帶有某種社會刑法的意味；第二，平穩說中間的平穩到底是一個什么樣的概念，在學者的論述中體現的并不充分和明顯，給司法操作留下了過于寬泛和模糊的解釋空間，這將對法治的同一造成一定的危害。第三，平穩說中間的主觀說和住宅權說沒有什么本質的區別，二者在實質上具有一致性，并不能很好的將其區分開來。
4、新住宅權說
在批判平穩說的過程中產生了新住宅權說。新住宅權說中的住宅權概念與戰前日本刑法中的住宅權概念有所不同，它是由個人的自由權和自我決定權為基礎的住宅權觀念。在新住宅權說的內部，學者們抱有不同的立場，簡言之可以分為江家義男的支配自由的住宅權說、平野龍一的許諾權的住宅權說和大場茂馬提出的管理的支配權的住宅權說。由于平野龍一的學說在新住宅權說中比較具有代表性，因此本文僅僅就平野龍一的學說予以展開探討。
平野龍一在其一篇名為《刑法各論的諸問題4》中指出，住宅權不一定是民法上的權利，而且“與自由相似的獨特的法益”；不管行為人以怎樣的平靜的方式進入住宅，居住者都享有不允許他人進入自己住宅的自由，即使是平靜地、公開地進入，但是只要違反居住者地意思，就成立侵入住宅罪。因此，只要進入的行為本身得到了居住權人的承諾，即使行為人的進入目的是不當的，也不能成立本罪。
從平野龍一的大量文章和論述中我們可以基本的歸納出平野這一學說的幾個基本特點。第一，就其采取的學說理論而言，平野采取了新住宅權說，認為侵入他人住宅的行為所侵害的法益是冒犯了住宅權人的自主決定權和允諾的權利，屬于對個人法益的侵犯；第二，關于侵入概念采取意思侵害說，即只要違法住宅權人的意思進入住宅的行為，如沒有正當的理由，即構成侵入住宅罪；第三、平野對于承諾的效力采取事實上的承諾說，只要居住者事實上給予承諾，即使這種承諾是由于意思表示不真實而作出的，也可以阻卻違法性。這樣的認識也在很大的程度上限定了刑法處罰的范圍，避免了很多不必要的冤案。
5、綜合說
綜合說是住宅平穩說和新住宅權說的綜合，其代表人物是大谷實。大谷實認為就事實的住宅平等說而言，法益與法益主體相分離，沒有看到享有私生活的平等就是法律上的權利；另一方面，其也指出平野龍一的學說沒有看到許諾權的根據是對自己的住宅的管理、使用權。大谷實認為，侵入住宅罪的法益是對自己的住宅或者看守的場所的平穩的利用、支配權；平穩地利用、支配一定場所的狀態，就是住宅權；住宅權是以管理、支配一定場所的事實為前提而產生的，權利人通過不使他人侵害其管理、支配狀態而保護私生活或者業務的平等。
綜合說試圖綜合住宅平穩說和新住宅權說，但是在實際處理問題方面依然偏向于新住宅權說的基本立場。綜合說只是對于兩種學說綜合的一種嘗試，這種嘗試在實際運用中的效果并不好，因此司法實踐中鮮有采取綜合說的情形。綜合說沒有解決住宅平穩說和新住宅權說之間一個很關鍵的問題，那就是破壞住宅生活的平穩與侵害住宅權人的允諾權和自由權之間到底有什么聯系，兩者是并列的關系還是相互包容的關系，這個問題還沒有得到解決。
6、相對化說與多元法益保護說
相對化說是以住宅平等為基調的。熊谷直之助是最早主張相對化說的學者之一。他說：“就私人住宅而言，住宅內的居住者的生命、身體的自由、財產的安全是住宅平穩的核心；就官廳和事務所的建筑物而言，除了上述內容之外，業務不受妨礙是建筑物平穩的核心�！� 由于私人住宅與官廳住宅的建筑物的平穩核心不同，各自的保護法益也不同。在評價時應當分別對待之。
多元的法益保護說是由關哲夫所主張的。他說，社會現實的生活中存在著種種利益，必須用刑罰繼續保護時才是法益，故法益的概念由兩個部分組成：一是利益，二是法律保護的必要性。法律保護的必要性分為兩種：一是社會現實生活中存在的利益本身是否需要法律保護；二是對相互沖突的法益進行比較衡量，看是否需要以法律保護其中的某種利益。某種犯罪的法益內容，并不是由刑罰法規一義地規定地，在理論上具有根據對象地種類使保護的法益內容個別化的余地。
總之，這些非一元化的學說和理論都是試圖從多方面多角度來論述住宅平穩所期望達到的理想狀態。對于不同性質的建筑物，法律應當從多元的角度進行評價，單單一個角度來評價所有類型的住宅，從而規定同一的適用標準，指明同一侵害的法益，是一種機械的不生動的辦法，其缺乏靈活性的特點總會招致不公正的產生，因此多元或雙向的角度的分析就顯得十分必要。但是，現代社會整體呈現出多元化的發展趨勢，建筑物的類型及其用途總是在不斷的變化發展之中，因此如果對于每一個類型的住宅都用刑法加以詳細的規定，將破壞刑法的整體美觀，況且這種面面俱到的立法方式早在200多年前的《普魯士邦法》制定并實施后就遭到了否定。所以這種多元化的出發點是希望通過區分不同的類型住宅達到公平、正義的效果，但是其最后可能將造成刑法的濫用和邏輯體系的混亂，對于社會來說這樣的刑法將是一種危害。
三、我國刑法學說的基本立場
從現行法的角度來看，我國新舊刑法均將非法侵入住宅罪安排在“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章中，就《刑法》第144條規定：“非法管制他人，或者非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處3年以下有期徒刑或者拘役”。新《刑法》第245條第一款規定：“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處3年以下有期徒刑或者拘役”。第二款規定：“司法工作人員濫用職權，犯前款罪者，從重處罰”。根據本罪在法定犯罪形態的描述而言，我們很難看出侵入住宅罪所保護的法益究竟為何物，因此這里存在一個解釋和運用的空間。
雖然現行法的條文中間并沒有找到合適的證據，但是從《刑法》制定當時一些權威學者的論述中我們可以找到一些傾向性的答案。如1984年由高銘暄老師主編的《刑法學》中指出：“我國刑法把非法侵入住宅罪放在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中，是從保護公民人身安全和人身自由來考慮的。住宅是公民居住、生活和休息的場所。非法侵入住宅，必然影響公民的人身安全和生活安寧，使他們不能安心投入到社會主義現代化建設。對非法侵入他人住宅的行為，采取法律制裁，這對保護公民的人身權利，維護社會秩序，具有重要的意義”�！氨咀镌诳陀^方面表現為非法侵入他人住宅的行為。這種行為可表現為非法闖入他人住宅，即未經住宅主人同意，沒有正當理由擅自進入其居住的地方；也可經住宅主人提出要求退出而無故不退出主宅的行為。不管是那種形式，都是對公民人身權利的侵犯”。 從作者的論述中，我們找到了平穩說和新住宅權說的影子。從前段的表述中可以看出，作者是站在平穩說或生活安寧說的角度來看待本罪所侵犯的法益。即“住宅是公民居住、生活和休息的場所。非法侵入住宅，必然影響公民的人身安全和生活安寧，使他們不能安心投入到社會主義現代化建設。”因此，如果將本罪所侵犯的法益評價為人們生活的安寧樣態時，這種解說就會具有某種社會化的屬性和傾向，將侵入住宅的行為看成對于整個社會整體安寧的侵犯。但是上引書中的下段作者在論述本罪的客觀要件時卻采取了新住宅權說的立場，即“未經住宅主人同意，沒有正當理由擅自進入其居住的地方；也可經住宅主人提出要求退出而無故不退出主宅的行為”。因此在評價非法侵入罪時，其客觀要件又轉化為對于住宅權人權利的保護，使得這種保護具有某種私權保護的性質，它所關注的是人們在住宅中自由地行使權利，因此，這樣的論述似乎告訴我們評價是否構成犯罪主要是看侵入人是否征得住宅權人的同意，而是否在事實上造成了損害和對于住戶生活的妨害，在所不問。
有的教材中稱：“住宅是個人生活、休息的場所�！北ＷC住宅的安全，直接關系到個人的人身安全和生活安寧。因此，我國刑法把上述行為列為侵犯公民人身權利罪中。”“非法侵入住宅，一般表現為兩種情形：一種是沒有正當理由，不經主人允許，甚至不顧主人的阻止，非法闖入他人住宅，影響他人生活的安寧。例如，有的不聽他人勸阻非法闖入他人住宅之內修建墳墓；有的闖入他人住室吃住，拒不退出；有的因糾紛將尸體抬入他人室內進行擾亂，等等。另一種是經主人同意進入，但是在要求其退出時，無理取鬧，拒不退出。根據司法實踐經驗非法侵入他人住宅以后，自動退出，或者經要求其退出而退出，沒有造成危害后果的，不作犯罪處理。只有非法侵入他人住宅，拒不退出，嚴重影響他人生活的，才以非法侵入住宅罪論處”。 此種認識以造成事實上的損害為定罪的基礎，將受法律保護的法益評價為住宅中住戶生活的安寧樣態，站在了平穩說的基本立場之上。也有的教材中提到：“非法侵入住宅的客觀方面具體表現為：未經主人許可、沒有正當理由而擅自闖入他人住宅；或者，經許可或以正當理由進入他人住宅，但在主人要求其退出時，拒不退出”。 這種觀點基本可以歸入新住宅權說的范疇。
在新刑法頒布以后，學術界對于這一問題也沒有進行過詳細的論述，就各種教科書而言，也基本上都是對于平穩說和新住宅權說的取舍，但并沒有教材專門的談到這一問題，只是在其論述中順便提級了本罪所保護的法益，以及犯罪構成中所需要滿足的其他條件。
四、筆者的立場
在以上權衡了各種學說之后，我們應當采取那一種學說來支持我們的司法實踐呢？當今中國刑法學界對于這一問題的研究還沒有從本罪所保護的最基本的法益著手來探討這個問題，學者們對于此問題的認識也沒有專門的論述，因此就我國目前看來這個問題還很值得進一步研究。筆者在比較了日本的諸多學說并結合中國國情以及未來的社會發展趨勢，認為我們應當采取新住宅權說的基本立場來解決這一問題。
前述舊住宅權說不能為我國所才。理由在于舊住宅權說是封建社會末期的產物，其間抱有大量的封建殘余思想，而這種“糟粕”不應當屬于現今社會法律制度“拿來主義”的范疇，其住宅權完全屬于家長和戶主的做法，與我國憲法中賦予每個公民以平等的主體地位的思想是根本沖突的，也是與社會意識和觀念背道而馳的，因此舊住宅權理論不適應當今的中國社會，我們應當對此予以揚棄。
住宅平安權說也不能適應當今中國社會的快速發展。相比于舊住宅權說的理論而言，住宅平安權說有了較大的進步，其將權利的范圍擴展到家庭中所有的住戶，使得每一個人對于家庭的平安都享有權利。但是這種學說依然沒有超出“刑法保護法律所規定的權利”的傳統思維模式，依然將住戶享有平安理解為一種權利。另一方面，住宅平安權說要求對于外人的進入需要征得每一個享有平安權的住戶的許可，導致阻卻違法性的事由過于的狹窄，使得社會生活中一些常見的，已經形成人們習慣和生活基本方式的內容很輕易的就觸犯了刑法。而刑法的擴張對于社會來說將是一件十分危險的事情，所以我們應當抑制刑法適用的范圍。在一般人的認識中，只要征得家庭中某一個權利人的同意就可以進入房間，而無需在進入之前逐個的詢問每一個權利人的意思。如果真的這樣，將導致社會生活成本的增加，使得人們日常交往復雜化，而這樣的形式主義在中國肯定是行不通的，因此，我認為這種學說對于當代中國刑法理論來說并不是很好的選擇對象。
相對話說和多元法益保護說也不能在中國予以提倡。因為，我國刑法所規定的非法侵入住宅罪只限于侵入住宅一種情形，并沒有在現行法中將住宅的概念多元化，也沒有對于不同的住宅作出不同的規定，因此這種理論在中國目前的刑法領域，難以有立錐之地。學術的發展應當盡量指導司法實踐，應當回應當代社會對我們法律人發出的質問和提出的要求。因此當我們還沒有這種需求和市場消費推動之下，對于此種多元化討論的理論視角還只能暫時予以擱置，待有需求時在予以適用之。
無論是從學者們的教科書中，還是從各種司法判決中，我們都可以清楚地看到，新住宅權理論和平穩說是與當代中國社會聯系比較緊密的兩種學說。我們對于日本刑法理論的借鑒應當將著眼點放置在這兩種理論的運用方面。比較兩種理論而言，筆者較為傾向于新住宅權說的理論。理由在于：
1、我國正處在一個由熟人社會逐步轉向陌生人社會的劇烈的社會變革時期，尤其在城市里，以前將房門打開，“樓上樓下，走家串戶”的現象已經不是平常事，鄰里之間互相“無故”的走動已經越來越少。人們在生活中往往很難在這個高速運轉的社會里產生多次的反復的博弈關系，而更多的時候我們所面臨和選擇的僅僅只是“萍水相逢”、“擦肩而過”，社會生活更多的表現為個體之間的一次性博弈，因此在這樣的社會中，家逐漸的成為變革社會中對于每個個人而言的平靜的港灣，用一句帶有古典主義色彩的話說，家是每個人自由的城堡。因此，在我們的立法中應當提高對于住宅權人所享有的自由權和允諾權的地位，要尊重當事人的意思，尊重私權的自由處分。
也許會有反對的觀點認為，我國是一個“熟人的社會”，人與人之間的關系基本上是一種熟人關系。 而且在廣大的農村地區，這種熟人社會的現象更加的嚴重，鄰里之間互相走動還十分的平凡，因此應當采取平穩說，看侵入者的行為對于被侵入者是否造成了事實上的損害，通過這樣的方式來限制刑罰的擴展。但是這種認識忽略了一個方面。依這種觀點，只要侵入者違反權利人的意思進入了權利人的住宅就構成犯罪，而在農村進入他人住宅是十分常見的事情，所以應當考察是否事實上造成損害。但是他們忽略的是當侵入者侵入了權利人之住宅后，權利人有權對于侵入者的行為予以驅趕，即責令侵入者馬上離去。此時如果侵入者依然不離去將構成侵入住宅罪。權利人要求侵入人離去，而侵入人不離去，其行為一方面侵犯了住宅權人對于住宅享有的自由權，另一方面也對于住宅權人的生活安寧造成損害，破壞了家庭的平穩。因此，此種情形用平穩說和新住宅權說都可以解釋得清楚，而新住宅權并不會擴大“熟人社會”的處罰范圍，而相反其正好是適應了中國社會的劇烈變革和社會觀念意識的整體轉型。
2、新住宅權說更加符合當代中國社會發展的需求，其充分表現了尊重當事人意思自治和處分權的思想。如果依照平穩說，刑法在侵入住宅罪上保護的法益是家庭生活的平穩和安寧，那么這樣的法益就容易將本罪的類型歸入侵害社會法益的犯罪，而排除在個人法益保護的范疇之外。使得對于自己住宅權利的侵犯，當事人沒有處分的權利。而波斯納告訴我們，除開對于本權的侵害，任何值得處罰的行為都據有一定的“外溢性”，對于權利侵害以外的他人將造成一定的影響甚至損害。依平穩說的觀點，只要侵入者的行為在事實上造成了對于受害者家庭平穩樣態的破壞就成立本罪，而至于權利人的意思，則并不是犯罪實質構成中所需要考量的問題。那么問題是，當行為人侵入的行為造成了住宅權人生活平穩的破壞，但是住宅權人自己愿意遭受這種破壞時，法律并沒有尊重權利人這種處分自己財產的意思表示，而是職權地將這種缺乏“外溢性”的行為予以強制處罰。這并不符合當代社會私權膨脹的要求，平穩權理論也容易成為國家將權力之手深入家庭內部的一條合理性依據。
3、進入他人房間或住宅應當征得權利人同意，當“主人”要求侵入者退出住宅時，侵入者應當退出住宅，者已經成為了人們生活中很容易憑直覺感受到了法律觀念和行為方式，無論在司法運作和人們的實際生活中都能夠清晰和簡單的予以遵照和運用。然而，平穩說卻并不具有這樣的優勢。平穩說中所強調的家庭平穩態勢和生活的安寧是一個難以確定的概念，究竟到何種地步的侵犯可以認定為對于平穩的破壞孰生疑問？因此無論是司法實務還是老百姓的生活之中要把握這個模糊且不確定的問題并不是意見容易的事情。而相反，只要表面上同意了進入就可以阻卻違法，只要要求退出而不退出就構成犯罪，這在實際的司法運作中具有簡單、明確的可操作性，因此大家不必糾纏于是否達到侵害平穩狀態的擾人的爭論之中，這也為解決司法資源，盡快的解決糾紛提供了一條出路。
因此，綜上所述筆者更加傾向于新住宅權說的理論，這種理論將更加適應轉型時期中國社會所提出的要求，值得我們予以借鑒。
2005年1月3日于清華大學明理樓
尾注：
黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第327頁。
張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第537頁。
同上書，第538頁。
同上。
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