[ 史楠 ]——(2005-3-26) / 已閱12714次
談?wù)劇皞髌妗彼椒捌淝址干虡I(yè)秘密的性質(zhì)
（作者：史楠 2004年1月）
前 言：“傳奇世界，無限可能！”這恐怕是網(wǎng)絡(luò)游戲“傳奇”玩家最為熟知的一句廣告語了，但這恰恰也成了“傳奇”的一句讖語。2002年10月，傳奇私服戲劇般的出現(xiàn)并在國內(nèi)傳奇般的蔓延，給傳奇的中國運(yùn)營商---盛大網(wǎng)絡(luò)幾近于一場(chǎng)滅頂之災(zāi)。此后，無論是法學(xué)界和法政界都明確表示私服是一種侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，但對(duì)此專門的法律分析卻甚少。早在2002年底，筆者就曾憑著好奇心嘗試架設(shè)傳奇私服，（當(dāng)然是盜版程序，但限于網(wǎng)絡(luò)知識(shí)欠缺 “不幸”沒有成功）。這卻引發(fā)了筆者對(duì)私服的思考：私服是什么，在法律上如何界定，是否侵權(quán)，如何侵權(quán)，誰在侵權(quán)等等。本文筆者憑著粗淺的游戲知識(shí)，對(duì)國內(nèi)傳奇私服涉嫌侵犯商業(yè)秘密行為的性質(zhì)進(jìn)行法律分析（當(dāng)然也會(huì)討論我們能否玩私服的問題），希望對(duì)工作有所裨益。
因本文不是對(duì)具體的既成法律事實(shí)的分析，而是從“傳奇私服”這一技術(shù)性的有限客觀事實(shí)出發(fā)進(jìn)行法律上的探討，在主題上偏于“義”而非“案”，所以客觀上要求筆者使用適當(dāng)?shù)耐评聿⑶夜?jié)省冗沓的法律界定。為避主觀臆斷之嫌，筆者在必要之處使用“推定”，希望各位同志（包括玩家）多多指教。
一、 網(wǎng)絡(luò)游戲及傳奇私服
私服不是一個(gè)法律名詞，應(yīng)是技術(shù)名詞，但至今也沒有明確的定義。最近且最高規(guī)格的解釋應(yīng)是2003年12月28日，國家工商總局、新聞出版總署等五部門聯(lián)合召開的新聞發(fā)布會(huì)上的說法：所謂“私服”、“外掛”行為，是指未經(jīng)授權(quán)和許可，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施，私自架設(shè)服務(wù)器，運(yùn)營或掛接運(yùn)營這些網(wǎng)絡(luò)游戲，從而謀取利益的行為。其性質(zhì)也就是通常所說的盜版。“私服”、“外掛”嚴(yán)重侵犯著作權(quán)人和合法出版機(jī)構(gòu)、運(yùn)營機(jī)構(gòu)的利益，擾亂網(wǎng)絡(luò)游戲出版經(jīng)營的正常秩序，給國家、企業(yè)和消費(fèi)者造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。（筆者認(rèn)為“外掛”也構(gòu)成侵權(quán)行為，鑒于外掛的問題更為復(fù)雜，本文不作分析，可以續(xù)文討論）。筆者認(rèn)為私服是相對(duì)于“官服”而言，簡(jiǎn)言之就是未經(jīng)合法授權(quán)私自架設(shè)的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器。
《傳奇》英文名《Legend of Mir 2:Three Heroes》，由韓國Wemade Entertainment Co.,Ltd和Actoz Soft Co.,Ltd（以下簡(jiǎn)稱韓方）聯(lián)合開發(fā)，2001年9月由上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱盛大）取得韓方授權(quán)成為中國大陸?yīng)毤疫\(yùn)營商，是至今國內(nèi)最具影響力的網(wǎng)絡(luò)游戲之一。2002年9月，該游戲的早期英文版服務(wù)端程序源代碼發(fā)生泄密并流入英國，英國最大的兩家游戲網(wǎng)站“龍站”和“鳳凰站”開通免費(fèi)下載頻道，該程序隨后流入中國，并被利用架設(shè)起私人服務(wù)器。此所謂傳奇私服事件。
談到私服，還應(yīng)當(dāng)從網(wǎng)絡(luò)游戲說起。網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)單機(jī)版游戲在游戲方式、運(yùn)營模式等方面都有很大差異。傳統(tǒng)單機(jī)版游戲，玩家是在已經(jīng)預(yù)設(shè)好的情節(jié)中進(jìn)行獨(dú)自一人的生活體驗(yàn)，所以單機(jī)版中故事情節(jié)的繼續(xù)是由所有的NPC（非玩家角色）共同推動(dòng)，而玩家只是在這些NPC營造的氛圍中去感受，網(wǎng)絡(luò)游戲就不同了，它使玩家在網(wǎng)絡(luò)上與其他地位相同的玩家進(jìn)行著一場(chǎng)虛擬社會(huì)性生存體驗(yàn)。游戲中的一切情節(jié)都是由不同玩家在彼此心照不宣的情況下發(fā)生并共同推動(dòng)的。游戲中的NPC都只是為玩家展開故事而營造的附屬產(chǎn)品。而這些NPC和虛擬的社會(huì)環(huán)境要由網(wǎng)絡(luò)公司通過唯一的“服務(wù)器端程序”統(tǒng)一提供。不同的游戲方式，決定了游戲的運(yùn)營方式也是不同的。單機(jī)版游戲玩家要購買的是游戲公司既設(shè)的獨(dú)一無二的NPC內(nèi)容載體，也就是我們常說的游戲光碟；而網(wǎng)絡(luò)游戲玩家要購買的是參加虛擬生存體驗(yàn)的機(jī)會(huì)，從理論上講，只要不停的購買，這個(gè)機(jī)會(huì)是無限的，（當(dāng)然前提是先有客戶端程序才能登錄）。目前國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲大部分是以免費(fèi)或者成本價(jià)推廣游戲客戶端程序，然后通過銷售游戲點(diǎn)卡收取服務(wù)費(fèi)和電信提成的方式贏利。所以玩家在拿到游戲后是否真正去購買廠商的游戲點(diǎn)卡就成為一個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲公司是否能賺到錢的衡量標(biāo)準(zhǔn)了。
舉個(gè)開玩笑式但很形像的例子，現(xiàn)在的無線網(wǎng)絡(luò)通信運(yùn)營商（例如移動(dòng)、聯(lián)通之類）架設(shè)機(jī)站（實(shí)際是包括服務(wù)器在內(nèi)的機(jī)組），組成無線網(wǎng)絡(luò)，并通過相應(yīng)的配置或軟件控制該網(wǎng)絡(luò)的頻率、通話內(nèi)容等等。運(yùn)營商以很低的價(jià)格向我們提供手機(jī)SIM卡，我們把它裝入手機(jī)并通過它登錄到相應(yīng)的無線網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行通信。結(jié)果是我們得定期繳納話費(fèi)，這才是移動(dòng)通信公司的滾滾財(cái)源。假如我私自架設(shè)機(jī)站、設(shè)置頻率，在一定范圍內(nèi)建立了網(wǎng)絡(luò)并免費(fèi)推銷自己的SIM卡，我一定保證話費(fèi)優(yōu)惠且單向收費(fèi)，我相信會(huì)有一大批用戶從130和139中轉(zhuǎn)到我的網(wǎng)絡(luò)中來，我也會(huì)源源不斷的掙到通信費(fèi)的。可惜我這樣現(xiàn)在是違法的！其實(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲并無二異，手機(jī)相當(dāng)于玩游戲的電腦，通信網(wǎng)絡(luò)好比互聯(lián)網(wǎng)，通話和短信比如你的游戲，SIM卡當(dāng)然是你的“客戶端程序”（簡(jiǎn)稱CP），那一座座矗立的無線發(fā)射塔就像“傳奇”在各地的幾百組“官方服務(wù)器”，而運(yùn)營商嚴(yán)密的控制系統(tǒng)無疑是“服務(wù)器端程序”（簡(jiǎn)稱SP），當(dāng)然讓你既愛又恨的話費(fèi)充值卡就是那游戲點(diǎn)數(shù)卡嘍。
可以看出，網(wǎng)絡(luò)游戲至關(guān)重要的是SP。因?yàn)椋瑥睦碚撋现v，只要保證唯一的SP，運(yùn)營商就會(huì)在一定范圍內(nèi)壟斷該游戲，從而無限可能的獲取收益。所謂“唯一”，當(dāng)然是指運(yùn)營商在一定范圍內(nèi)的單方擁有和控制，不允許另外的SP出現(xiàn)，因此運(yùn)營商會(huì)想方設(shè)法的維持SP的秘密性。這就是SP（包括源代碼）推定商業(yè)秘密性的根本原因。比爾.蓋茨只所以能從Windows軟件中源源不斷的收益版權(quán)費(fèi)，就是因?yàn)槲④浝卫慰刂浦鳺indows的源代碼，這一“鎮(zhèn)山之寶”。但SP比Windows更高明，Windows應(yīng)用程序包無數(shù)次的被每一張正版CD盤“和盤托出”，可以說每生產(chǎn)一張正版Windows，就為盜版者多提供一個(gè)機(jī)會(huì)；而SP在一定范圍內(nèi)是唯一的，原則上只要保密得力就不可能被盜版。這也正是飽嘗盜版之苦的國內(nèi)游戲商紛紛把網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)作救命稻草的原因，但剛剛透出曙光的中國游戲產(chǎn)業(yè)卻又陷入了私服的陰霾。
二、 國內(nèi)“傳奇”私服運(yùn)營者侵犯商業(yè)秘密行為性質(zhì)
看了以上文字，有人也許會(huì)提出“傳奇”是韓國人開發(fā)的，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人是韓國公司，是不是我們保護(hù)的范圍？答案是肯定的，這里有個(gè)跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問題。中國已加入WTO，并參加了《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS），其中所規(guī)定的“未披露的信息”實(shí)質(zhì)與商業(yè)秘密一致。根據(jù)世貿(mào)組織的“國民待遇”原則，其它締約國的權(quán)利主體在本國境內(nèi)享有與本國權(quán)利主體同等的待遇，韓方因此有能力在中國境內(nèi)尋求保護(hù)。（但根據(jù)世貿(mào)組織規(guī)定，我國作為發(fā)展中國家可以延遲5年實(shí)施TRIPS，所以筆者也可以暫時(shí)回避這個(gè)問題，作后文討論）。同時(shí)，本文筆者認(rèn)為盛大作為“傳奇”的中國大陸?yīng)毤疫\(yùn)營商，其有關(guān)權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，并著重論及于此。
（一） 商業(yè)秘密的涵義和判斷標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條和《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。包括設(shè)計(jì)資料、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略等。
從中看出，技術(shù)信息和經(jīng)營信息是商業(yè)秘密的范圍，也是商業(yè)秘密的形式要件，也就是說商業(yè)秘密必須是技術(shù)或經(jīng)營信息的一種。商業(yè)秘密的內(nèi)容要件包括：1、不為公眾知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的；2、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，是指該信息具有可確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；3、權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；4、同時(shí)，以上條件中暗含有一“權(quán)利人”的問題，即主體要件，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》調(diào)整經(jīng)營者之間的關(guān)系，所以權(quán)利主體應(yīng)是經(jīng)營者。依據(jù)《刑法》第二百一十九條第四款“權(quán)利人即商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人”。因此，商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是作為所有權(quán)人的經(jīng)營者，也可以是作為合法使用權(quán)人的經(jīng)營者。
（二） 盛大運(yùn)營“傳奇”應(yīng)推定屬于其官方服務(wù)器端程序及源代碼商業(yè)秘密使用權(quán)人。韓國方面授權(quán)盛大在中國大陸?yīng)毤疫\(yùn)營《傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲。該網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的授權(quán)合同經(jīng)國家版權(quán)局登記認(rèn)證，有效期自2002年3月27日至2003年6月29日（現(xiàn)已續(xù)約）。筆者認(rèn)為，根據(jù)TRIPS的國民待遇原則，韓國方面作為該游戲軟件的所有權(quán)人，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以也應(yīng)當(dāng)受到中國法律的保護(hù)。1、不言而喻，既然是授權(quán)獨(dú)家運(yùn)營，官方服務(wù)器端程序及源代碼符合“不為公眾知悉”的性質(zhì)；2、“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益”、“具有實(shí)用性”，這不用說已經(jīng)是現(xiàn)實(shí)了；3、同時(shí)可以推知，韓國方面和盛大應(yīng)對(duì)該程序已“采取保密措施”；4、另外，該程序是屬一種典型的技術(shù)信息。由此看出，盛大所運(yùn)營“傳奇”的官方服務(wù)器端程序及源代碼應(yīng)推定為商業(yè)秘密。相應(yīng)的，盛大是該商業(yè)秘密的合法使用權(quán)人。
（三） 國內(nèi)傳奇私服運(yùn)營者推定視為侵犯商業(yè)秘密。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條第二款規(guī)定：“第三人明知或應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密”。
筆者在此進(jìn)行一次“反向工程”的法律分析，首先分析“獲取、使用或者披露”行為。筆者認(rèn)為，在國內(nèi)傳奇私服產(chǎn)生和傳播過程中至少存在以下幾種行為：1、直接從互聯(lián)網(wǎng)上下載獲取傳奇SP源代碼；2、對(duì)該源代碼進(jìn)行修改、編譯、漢化及升級(jí)；3、利用編譯的SP目標(biāo)程序自行架設(shè)或者提供架設(shè)私服技術(shù)服務(wù)的；4、利用編譯的SP目標(biāo)程序制作、加工光盤等載體；5、在網(wǎng)上提供SP目標(biāo)程序下載服務(wù)；6、傳奇私服玩家。筆者認(rèn)為除第6種外，實(shí)施上述某種或某幾種行為并直接或間接用于經(jīng)營的組織和個(gè)人是“私服的運(yùn)營者”，其行為構(gòu)成了“獲取、使用或者披露”行為。
“明知或者應(yīng)知前款所列違法行為”。前款是指第十條第一款規(guī)定：經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）。。。。。。；（二）。。。。。。；（三）。。。。。。（略）。該款的行為是典型的侵權(quán)行為，同時(shí)也是第二款規(guī)定行為的行為要件。也就是說，第二款規(guī)定行為的定性要以第一款規(guī)定行為的存在為要件。
筆者認(rèn)為第一款規(guī)定行為推定存在，這種推定既包括事實(shí)推定也包括法律推定。前面已經(jīng)論及在法律上可以推定韓國方面是傳奇SP源代碼的原始權(quán)利人，盛大是既受權(quán)利人。但其原始權(quán)利人是韓方公司法人，是不是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的對(duì)象呢？傳奇私服事件已成了公知的事實(shí)之后，韓方多次提出聲明并授權(quán)打擊私服，而且已提請(qǐng)警方介入調(diào)查。沒有任何理由相信這是“賊喊捉賊”的游戲，根據(jù)一般事實(shí)原則，可以推定傳奇SP源代碼的被故意或重大過失泄露的事實(shí)存在。雖然無證據(jù)表明這一行為是國內(nèi)組織和個(gè)人所為，（且有證據(jù)表明是境外行為），筆者認(rèn)為根據(jù)世貿(mào)組織TRIPS協(xié)議的“國民待遇”原則進(jìn)行法律推定，認(rèn)定韓國方面的商業(yè)秘密的所有權(quán)權(quán)利已受到侵犯。
關(guān)于“第三人”和“明知或者應(yīng)知”的問題，這又是一個(gè)法律推定的問題。很顯然，國內(nèi)私服運(yùn)營者不是第一款規(guī)定行為的行為人，只能是推定的第三人；而從運(yùn)營者的SP來源，對(duì)傳奇的游戲知識(shí)，對(duì)私服事實(shí)的知曉和其營利動(dòng)機(jī)上可以推知其“明知或者應(yīng)知”。
而以上的終結(jié)結(jié)論可以是：國內(nèi)傳奇私服運(yùn)營者的行為推定視為侵犯商業(yè)秘密。
后 記：《法制日?qǐng)?bào)》2003年9月24日第7版登載了《網(wǎng)上下載軟件是否侵權(quán)》的文章。寧夏某工商局查處某公司利用公司服務(wù)器架設(shè)傳奇私服為網(wǎng)民提供經(jīng)營性游戲服務(wù)侵犯商業(yè)秘密案在當(dāng)?shù)胤ㄔ罕慌袥Q一審敗訴，但令人啼笑的是法院審理認(rèn)為：“韓國公司和盛大網(wǎng)絡(luò)公司關(guān)于《傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲的相關(guān)權(quán)利，應(yīng)受法律保護(hù)。＃＃公司未經(jīng)韓國公司和盛大網(wǎng)絡(luò)公司授權(quán)，在網(wǎng)上運(yùn)行《傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲，并收取費(fèi)用，其行為侵犯了韓國公司和盛大公司的相關(guān)權(quán)利，是違法的。”法院的判決雖然撤銷了工商機(jī)關(guān)的行政處罰，但認(rèn)定該公司的行為侵權(quán)，理由只是證據(jù)不足。筆者沒有親歷該案，但總感到法院的判決中透著幾分無奈。為什么證據(jù)不足？而國家工商總局、新聞出版署等五部委于2003年12月28日聯(lián)合下發(fā)了“關(guān)于開展對(duì)‘私服’、‘外掛’專項(xiàng)治理的通知”，要求各部門協(xié)同打擊私服。這一來一往的又印證了什么呢？
因筆者此文重于講“道”而非定“案”，其中主觀意見“泛濫”，又加倉促成文，難免好比“私服”服務(wù)的破綻百出，如能吸引現(xiàn)在“官服”上的各位同志“登錄”到此一游，并“下載”和“編譯”，筆者將不勝慶幸！
-----筆者2004年1月于江蘇省徐州市
