[ 秦鳳偉 ]——(2005-3-31) / 已閱24028次
簡論個人住房按揭中銀行風險的防范
秦鳳偉
伴隨著住房分配制度貨幣化改革步伐的加快，商業銀行個人住房按揭業務迅速從東部沿海地區發展起來，并呈現出向內地擴展的趨勢。然而，個人住房按揭作為一個新生的事物在發展進程中因缺乏規范和法制理論的指導而存在諸多問題。這些問題都會反映到法律上形成一定的法律問題，故而個人住房按揭市場急待規范化、法制化。按揭市場的實踐向廣大的法律工作者提出了迫切的理論需求，要求他們就個人住房按揭業務中的諸多問題進行系統的科學的法律研究并建立相應的法律保障體系，從而為按揭市場保駕護航。與此同時為規范和保障個人住房按揭市場的健康發展，有必要對個人住房按揭市場發展過程中所暴露出來的各種法律問題進行研究。本文即在此背景下對個人住房按揭業務中的銀行風險及防范等問題略陳管見，以期對我國個人住房按揭市場的健康發展有所助益。
一、個人住房按揭的內涵及法律特征
個人住房按揭是由銀行、房地產開發公司（開發商）和購房人三方共同參加的買賣商品房的一種融資活動。作為一種嶄新的融資方式（僅就中國而言），即為貸款買房子，它是在購房人交付銀行規定的一定比例的購房款后，差額部分由銀行提供貸款。個人住房按揭涉及銀行、開發商、購房人三方，它在開發商、銀行、購方人三者利益上找到了一個最佳結合點，既能幫助開發商尤其是中小開發商渡過難以籌集大量資金以應付高昂地價和建設費用的困境，又能幫助購房人緩解一時難以湊足較大數額購房款的困難，進而解決了資金供求矛盾，有利于實現住房的擴大再生產。因此，自個人住房按揭產生之日起 ，就大受三方歡迎并不斷發展完善。其具體做法為：開發商為盡快取得售樓價款，向房地產市場推出樓花（期房）或現房，購房人向開發商訂購期房或現房，交付一定比例的首期購房款（一般不超過購房總價款的30%），之后向與開發商訂有協議的銀行申請購房貸款，交清購房款余額，經出證、產權抵押登記后將物業權益移轉給銀行作抵押，購房人定期向銀行還本付息，銀行提供的此種貸款即為個人住房按揭貸款。
個人住房按揭貸款是抵押貸款的一種特殊形式，也是銀行貸款業務的重要組成部分。有人認為按揭貸款有所購房屋作抵押，又有開發商提供保證，可謂“雙保險”，貸款風險系數趨于零。然而隨著個人住方按揭貸款的迅速發展，這種觀點顯得愈來愈片面。事實上，銀行在按揭業務中同樣存在風險，實踐中也出現了大量的按揭糾紛，銀行信貸權益遭受到了極大的侵害。因此探討和建立一套行之有效的個人住房按揭中銀行風險的防范機制顯得十分迫切和必要。
那么，在按揭業務中銀行風險來源于那些因素？有那些表現形式？要深刻、準確認識這些問題首先必須從法律角度分析個人住房`按揭的法律特征，這是分析銀行風險、建立防范機制的前提。
根據前述定義，個人住房按揭最顯著的法律特征是：它涉及二個合同、三方當事人。具體分析如下：
其一，二個合同是指購房合同和個人住房按揭貸款合同。前者是后者的前提，沒有購房合同則必然沒有按揭貸款合同；按揭貸款合同則是購房合同的補充，沒有按揭貸款合同，購房合同就成為履行不能的合同。因此二個合同密不可分，互相作用，相互依存，任何一個合同的違約行為均可能導致另一個合同的履行成為不可能或者不必要，這是個人住房按揭區別于其他民事經濟法律關系的一個突出特征。
其二，三方當事人是指開發商、購房人和銀行。（一）開發商和購房人之間是房屋買賣關系，雙方的權利義務關系具體體現在購房合同中；（二）銀行與購房人的關系則包含兩層含義：第一層是借貸關系，購房人是債務人，銀行是債權人；第二層是抵押關系，購房人是抵押人，銀行是抵押權人。（三）開發商與銀行的關系。目前理論界與實務界存在兩種相異的觀點：第一種觀點認為是連帶保證法律關系，開發商是保證人，銀行是被保證人，開發商對購房人所借貸款本息向銀行承擔連帶保證責任，一旦購房人未按約定歸還銀行貸款銀行可向開發商進行追償。第二種觀點認為是回購權利義務關系，是購房人與銀行之間的房屋抵押法律關系的一種延伸，是銀行依法處分抵押物所產生的一種民事權利義務關系。當購房人逾期未還款構成違約時，銀行依法處分抵押房產，開發商向銀行允諾無條件回購該房產，并將回購房款優先償還銀行貸款本息，對此購房人作為抵押人在按揭貸款合同中予以書面確認。這實際上是抵押權人與賣方、抵押人就處分抵押物達成協議而產生的一種抵押物處分權利義務關系。
二、商業銀行在個人住房按揭中的主要風險
在個人住房按揭的二個合同、三方當事人之中的任何一個環節，一旦發生違約情況，就很有可能發生銀行風險，危及銀行信貸資產安全，損害銀行合法權益。因此，在個人住房按揭中銀行風險無時不在，并且其來源多元化，表現形式多樣化。概括起來銀行在個人住房按揭中主要存在如下風險：
（一） 來源于開發商的風險
1、開發商的欺詐行為。開發商在取得銀行給予購房人的貸款后，用于其他用途或這攜款而逃，此種情況在樓花按揭中產生的概率較大。
2、開發商由于經營不善，導致樓盤爛尾，無法按期交樓致使購房協議無法履行，必然導致按揭貸款協議無法正常履行，銀行信貸資產受到損害。
3、由于開發商所建樓房存在質量缺陷，不符合合同要求等原因，購房人以開發商違約為由要求解除購房協議不再履行按揭貸款協議。
4、開發商所開發樓盤沒有取得合法使用權或偽造使用權證，無法取得房產證或開發商違法預售等原因，導致銀行風險等。
（二）來源于購房人的風險
1、購房人經濟狀況嚴重惡化或發生其他足以影響其償債能力的變故，無力繼續履行按揭貸款協議。
2、購房人死亡或者被宣告死亡或者失蹤，繼承人或財產代管人不再或不愿繼續履行協議。
3、購房人存在欺詐行為，故意提供虛假證明材料如個人收入證明、營業執照等。
（三）來源于銀行自身的風險
1、銀行在審查開發商資質、購房人還貸能力時因疏忽大意未發現開發商資質欠佳或購房人無力償還貸款而放貸。
2、銀行在訂立合同時因簽章不規范導致合同未成立或者合同無效（在合同法中，當事人簽字或蓋章關系到合同的成立或生效，因此簽章問題顯得異常重要）從而危及銀行權益。
（四）來源于其它方因素的風險
在按揭貸款協議履行期限內，由于國家政策、不可抗力等因素也會使銀行存在風險。如國家因公共利益和公共基礎設施建設需要征用房屋使用范圍內的土地，雖給購房人一定補償金但數額不足以清償銀行貸款，使銀行未受清償的部分貸款處于無法收回的境地；又如，因地震、火災等難以預料的自然災害導致樓房毀損、滅失而無恢復原狀之可能或必要時，雖為房屋進行投保但保險公司因特殊原因破產或無力支付保險賠償金從而使銀行權益受到損害。
三、建立防范機制，化解銀行在個人住房按揭中的風險
個人住房按借貸款的期限一般較長，各種人為事件或意外情況均有可能發生。事先對各種可能產生的銀行風險進行有效的法律防范可謂明智之舉，這也是維護銀行信貸債權的根本所在。筆者認為銀行風險防范應著重從風險轉移、風險化解、風險預防三方面考慮，借鑒國外及香港的有益經驗，進行綜合防范，建立行之有效的有中國特色的個人住房按揭銀行風險的法律防范機制。
（一）明確開發商所應承擔的法律責任，確立風險化解啟動機制
在香港住房按揭中，銀行與開發商不在任何法律關系，住房按揭僅限于購房人與銀行之間，與開發商無關。但是，我國從經濟發展水平、企業資信、個人信用等各方面實際情況出發把開發商列入住房按揭法律關系中且占據重要地位。實踐證明這種模式適應了中國目前的實際情況，極大促進了我國住房商品化進程。作為住房按揭中重要一方的銀行當充分利用這一有效模式防范和化解金融風險。正如前文所述，銀行與開發商的關系存在兩種不同的觀點，筆者認為最好將二者緊密結合起來達到真正的“雙保險”的目標，從而有效化解銀行風險，對任何一方的偏廢都將導致銀行風險。在這種風險化解機制下，當購房人不能按合同償還借款時，首先開發商必須回購該抵押房產，并優先清償銀行貸款本息，如仍不足以清償的，開發商對不足部分承擔保證責任，這樣銀行可以真正實現“雙保險”
（二）保險業必須全面介入住房按揭，建立住房按揭銀行風險轉移機制
保險融資與住房按揭融資具有許多內在的切合因素，購房人的人身財產安全、開發商的履約能力與銀行風險的防范，這些需求均可以通過保險業的介入而得以妥善解決，使保險與按揭各方利益得到最佳組合。銀行風險轉移機制可通過以下三個方面得以建立：
1、購房人所購房屋的財產保險。此處值得注意的事，在實際操作中，筆者發現在絕大多數保險合同中都明確寫著“如發生意外事故導致房屋毀損后，銀行為被保險人或第一受益人”，筆者認為由于銀行對抵押房產并不擁有所有權，這種作法違反《保險法》的規定，該保險法律關系是無效的。對此筆者建議在保險合同中可以明確約定“ 如發生意外事故導致房屋毀損后，銀行可以從保險賠償金中優先受償”。
2、購房人的人壽保險，1998年4月下旬，國家發展計劃委員會與荷蘭國際集團共同舉辦了“住房融資與壽險聯合運營機制研討會暨荷蘭住房融資模式介紹會”。荷蘭國際集團（ING)提出了一個被認為適用中國情況的建議“模式”，筆者認為“ING模式”為我國住房按揭風險防范提供了一個嶄新的思路。“ING模式”的核心是將購房抵押貸款與人壽保險相結合，它要求購房人購買相應年限和金額的人壽保險作為借貸的擔保，購房人只需支付全部房價15%至20%的首期購房款即可購房。在這種機制下，一方面購房人每月僅需支付貸款的利息，人壽保險期滿后其保險金恰足以清償貸款本金，經濟負擔大為減輕；另一方面又可確保銀行債權不會因購房人中途死亡、殘廢以致喪失還款能力而出現貸款無法收回的風險。“ING模式”為購房人帶來許多便利，也為保險公司帶來新型客戶群體，拓展市場業務領域，同時也給開發商帶來新的生機，最終也給銀行確立了因購房人傷亡而造成的還貸風險防范機制。
3、開發商和購房人的履約保險。這是一種新的保險業務，其核心是當開發商和購房人因某種原因（保險責任范圍）導致其履約能力下降時，由保險公司支付賠償金，從而避免了因開發商和購房人履約能力下降給銀行帶來的還貸風險。
(三)開辟律師業務與個人住房按揭業務的契合點，確立個人住房按揭銀行風險預防機制
個人住房按揭從根本上講是一種融資活動，其突出特點是信用行為，而對于信用程度的認定往往需要有專業法律技能，因此律師業介入個人住房按揭成為必要和可能。實際上律師業與按揭的競合在國際上是十分普遍的，而我國在目前仍缺乏足夠的結合面。筆者認為，律師至少可以在以下幾個方面發揮其重要作用：
1、對開發商進行資信審查。開發公司是否依法設立，是否具有房地產開發權，公司注冊資金來源及注資是否充足，公司組織機構、管理機構是否健全等。
2、對購房人的資信進行審查。首先審查購房人是否符合法律規定的主體資格，其次審查經濟收入來源是否足夠和穩定，是否自用購房，是否存在“炒樓”意圖等情況。
3、對開發項目的合法性進行論證審查。如開發商是否合法取得土地使用權，使用權的用途、期限以及是否可能自由轉讓；該項目是否經合法程序審批報建、該項目是否具備預售條件、有否取得預售證、可否保證依時取得合法有效證明等。
4、代為起草、簽訂住房按揭合同、購房合同甚至是保險合同。從合同形式、合同內容兩方面依法維護開發商、銀行、購房人的合法權益，確保各契約的真實性和合法性。
5、律師對按揭資金的流向可以起監管職能。律師通過對開發商銀行賬戶的監管，使按揭資金確能用于項目開發建設，并保證按工程進度有計劃用款，防止開發商抽逃資金。
律師介入住房按揭業務，從防范銀行風險的角度講具有如下重大意義：（1）從程序和實體上保證整個按揭行為的合法性，防止因銀行審查不慎而帶來的隱憂；（2）律師對自己的法律行為負責，如因律師過錯而導致合同無效或者其他損失，律師應承擔相應的法律責任，包括民事賠償責任、行政責任甚至是刑事責任。
（四）實行制度創新，加強制度建設，提高商業銀行信貸管理水平和防范風險能力
法律是一種最具穩定性和最強約束力的制度。制度建設對于發展經濟的作用已為大多數的經濟學家和法學家所認同。在制度建設中，制度創新更是重中之重。制度創新這個概念，在經濟學里的含義是指能使創新者獲得追加利益的現存制度的變革，它與技術創新有某種相似性，制度創新往往是采用某種組織形式或者經營管理形式方面的一種新發明的結果。從觀念上講，制度創新就是解放思想，轉變觀念，是突破舊觀念、舊制度的束縛而建立新觀念、新制度的結果，因此對于創新者而言，它既需要理論勇氣，更需要實踐的勇氣。一種新制度的誕生并產生預期的純收益是這兩種勇氣相結合的結果。目前我國有很多銀行經營者已經意識到了制度創新對于改進管理制度，提高經濟效益的巨大作用并進行了許多成功的嘗試，但是，還遠遠不能適應我國經濟和金融形勢發展的需要。實踐證明我國銀行在原有計劃體制下建立起來的內部經營機制包括信貸管理機制已經不能適應市場機制的需要，需要通過制度創新，拋棄原有的舊制度、舊機制，建立新制度、新機制，同時吸收原有機制中仍然具有生命力的制度，從而建立起商業銀行新的適應市場機制需要的靈活高效的內部經營機制和信貸管理機制，使商業銀行獲得新的生命力，真正按照企業化的要求經營，去追求和實現利潤最大化，最終做到防范金融風險，保障銀行信貸資產安全。
（五）提高認識，強化管理，建立一套權責分明，平衡制約，運作有序的內控機制以防范住房按揭中得銀行風險
在建立內控機制上，關鍵是嚴格建立健全法人管理體制和法人授權制度。在強化一級法人制度的同時，要嚴格對下屬分支機構推行授權和轉授權制度，對信貸資產管理薄弱，違軌違紀，經營效益低的高風險機構，上級銀行應收回授權和轉授權。要盡快完善其它內部管理制度，實現內控監督的現代化，從而提高內控監督的廣度和深度，減少內控環節，改善內控機制的運作質量，達到防范和化解風險（包括住房按揭風險）的目的。
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