[ 江合寧 ]——(2000-5-24) / 已閱15988次
論合同標(biāo)的條款
江合寧
在簽訂合同這種市場(chǎng)游戲規(guī)則中，由于我國(guó)《合同法》對(duì)標(biāo)的條款未作出明確的規(guī)定，加之在一些論著中也少于專(zhuān)門(mén)的論述，所以往往被人們所忽視或輕視。但在實(shí)踐中，尤其在對(duì)外貿(mào)易中，因標(biāo)的條款簽訂不妥而引發(fā)的糾紛和造成的意外損失屢見(jiàn)不鮮。本文試就如何簽訂好標(biāo)的條款進(jìn)行探討，以饗讀者。
一、標(biāo)的的不可空白性。合同的標(biāo)是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象，也是為獲得特定經(jīng)濟(jì)結(jié)果在履行義務(wù)時(shí)應(yīng)盡最大努力去實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)利益追求。它是合同成立的重要要件。如《法國(guó)民法典》第1108條，《意大利民法典》第1325條都明確規(guī)定，標(biāo)的是契約有效成立的四大要件之一。并且對(duì)標(biāo)的的要求都作了明確具體的規(guī)定。我國(guó)《合同法》第12條也規(guī)定，合同內(nèi)容應(yīng)含標(biāo)的條款，但我國(guó)合同法對(duì)標(biāo)的只作了列舉性的規(guī)定，未提出明確具體的要求。合同是在社會(huì)分工情況下，彼此互通有無(wú)的一種有效的法律手段。社會(huì)分工越發(fā)達(dá)，合同越重要。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)活動(dòng)最突出的特點(diǎn)是微觀行為契約化。盡管各種合同千差萬(wàn)別，但任何合同都不可能沒(méi)有標(biāo)的。合同中有些條款是可以空白的，但標(biāo)的條款是不能空白的。缺少了它合同就失去了權(quán)利義務(wù)的載體，因此就不能有效成立。所以《國(guó)際商事合同通則》在確定合同效力時(shí)，它把價(jià)格、約因條款都排除在合同要件之外，認(rèn)為價(jià)格條款可以在履約時(shí)補(bǔ)訂，約因更不是現(xiàn)代合同必備的要件。但對(duì)標(biāo)的條款始終未作任何排除性的規(guī)定�？梢�(jiàn)標(biāo)的條款在合同中的地位十分重要。
二、標(biāo)的種類(lèi)的多樣性。標(biāo)的雖是每個(gè)合同不可缺少的共同條款，但不同類(lèi)型以及每一個(gè)具體合同其標(biāo)的性質(zhì)、種類(lèi)和要求又都各有所不同。究竟哪些東西可以作為合同的標(biāo)的，這要因不同時(shí)代、不同社會(huì)制度、不同國(guó)家、甚至同一國(guó)家的不同歷史時(shí)期而異。如在奴隸社會(huì)奴隸可以作為合同的標(biāo)的。現(xiàn)在有些國(guó)家結(jié)婚也推行合同制，使感情契約化，但各國(guó)的法律對(duì)合同的標(biāo)的又總是加以各種不同的限制。如在古代社會(huì)，不論是中國(guó)和外國(guó)都規(guī)定，凡國(guó)王賜予臣民的賜品，都不準(zhǔn)買(mǎi)賣(mài)；宗廟的禮品，不準(zhǔn)買(mǎi)賣(mài)，這些都是為了維護(hù)王權(quán)和神權(quán)的尊嚴(yán)。有的是出于公共政策的需要。這在各國(guó)都有。如對(duì)槍支彈藥、文物買(mǎi)賣(mài)的限制等�？偟闹v，在現(xiàn)代社會(huì)，尤其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，可以作為合同標(biāo)的物品較為廣泛，凡是法無(wú)明文禁止流轉(zhuǎn)的各種物質(zhì)財(cái)富和行為都可以作為合同的標(biāo)的，而且多由法律加以調(diào)整。如《法國(guó)民法典》第1128條規(guī)定，“一切契約，均以一方給付某物、作或不作某事為標(biāo)的”。同時(shí)還規(guī)定，即使不是給付某物，而是對(duì)“某一物件的單純使用或單純占有，和物件本身一樣，得成為契約的標(biāo)的(前者如租賃，后者如質(zhì)押)�！卑锤鲊�(guó)法律的規(guī)定，合同的標(biāo)的總的可分為物、行為、智力成果三大類(lèi)。
物，主要是各種有形物和貨幣。如商品買(mǎi)賣(mài)類(lèi)合同的標(biāo)的主要是各種貨物，借款合同的標(biāo)的是貨幣。但究竟什么是貨物，各國(guó)的規(guī)定和解釋又有所不同。如在大陸法國(guó)家中，物，既指動(dòng)產(chǎn)，也指不動(dòng)產(chǎn)，在動(dòng)產(chǎn)中既指有形財(cái)產(chǎn)，也包括無(wú)形財(cái)產(chǎn)。甚至包括各種有價(jià)證券。總的講，在大陸法國(guó)家中，物的范圍較廣。
在英美法中，如英國(guó)的《貨物買(mǎi)賣(mài)法》、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》，他們對(duì)貨物的范圍都規(guī)定的較窄。一般只含動(dòng)產(chǎn)物和有形財(cái)產(chǎn)。尤其對(duì)無(wú)形財(cái)產(chǎn)和有價(jià)證券(如股票和其他債券)，均不歸這兩個(gè)法調(diào)整。英國(guó)《貨物買(mǎi)賣(mài)法》第7章第61條所作的定義性解釋中，其中所謂“貨物”是指“包括非訴訟之物和金錢(qián)以外的所有資產(chǎn)；在蘇格蘭，指金錢(qián)以外的動(dòng)產(chǎn)。還包括耕作物之收獲或孽息，工業(yè)產(chǎn)品，在買(mǎi)賣(mài)契約或買(mǎi)賣(mài)協(xié)議以前已經(jīng)分開(kāi)的土地的組成部分和附著于土地之物的特別的商品�！薄睹绹�(guó)統(tǒng)一商法典》第2—105條規(guī)定，“貨物”指除作為支付價(jià)款之手段的金錢(qián)、投資證券和訴訟物以外的所有在特定于買(mǎi)賣(mài)合同項(xiàng)目的可以移動(dòng)的物品(包括特別制造的貨物)�！柏浳铩边�包括尚未出生的動(dòng)物幼仔、生長(zhǎng)中的農(nóng)作物和有關(guān)將與不動(dòng)產(chǎn)分離之貨物。第2—107條所規(guī)定其它附著于不動(dòng)產(chǎn)但已特定化的物品。1《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約》也規(guī)定，“凡屬購(gòu)供私人或家庭使用的貨物；折賣(mài)的貨物；依法律執(zhí)行令狀或其他法律授權(quán)進(jìn)行的買(mǎi)賣(mài)；公債股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買(mǎi)賣(mài)；船舶、航空品或飛機(jī)的買(mǎi)賣(mài)；電力的買(mǎi)賣(mài)。”這些都不屬?lài)?guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)。這種規(guī)定顯然是以英美法的規(guī)定為主。
行為，也可以是合同的標(biāo)的。它是合同當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)特定的經(jīng)濟(jì)目的所進(jìn)行的有意識(shí)的積極活動(dòng)。行為，作為合同的標(biāo)的，有的是指完成工作的行為，如勘探、設(shè)計(jì)、建筑、安裝等行為。這種行為的特點(diǎn)是能產(chǎn)生新的物化成果；有的行為是指提供一定的勞務(wù)，以滿(mǎn)足對(duì)方的要求。如貨物運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)保管和一些商業(yè)服務(wù)行為等，它的特點(diǎn)是這種勞務(wù)行為并不改變服務(wù)對(duì)象的物理形態(tài)，一般也不產(chǎn)生新的物化成果。尤其要注意的是行為作為標(biāo)的，往往折射成物，但物只是行為所指向的對(duì)象，而標(biāo)的本身是某種行為。
智力成果，也可以是合同的標(biāo)的。如專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專(zhuān)有技術(shù)權(quán)、商號(hào)權(quán)等在進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓時(shí)，它的標(biāo)的就是這些智力成果。不過(guò)智力成果作為合同標(biāo)的時(shí)，一定要有形化和具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值并受法律保護(hù)。如有些智力成果僅僅是存在人們頭腦中的一種觀念，一種構(gòu)思，無(wú)法實(shí)際利用的智力成果也不能成為合同的標(biāo)的。
三、標(biāo)的必須是可能給付的。因?yàn)楹贤皇锹䶮o(wú)止境的宣言書(shū)，而是現(xiàn)實(shí)的執(zhí)行令。它一經(jīng)成立，就要求要兌現(xiàn)。所以如果把天上的星星，海中的月亮，或把一些觀念、理想、假設(shè)、規(guī)律這些可望而不可及的東西作為合同的標(biāo)的，不具有給付的可能性，是不能成為合同的標(biāo)的的。所以《德國(guó)民法典》第306條明確規(guī)定，以不能給付為標(biāo)的的存約，無(wú)效。如“已知或應(yīng)知其給付為不能者，致?lián)p害他方當(dāng)事人利益應(yīng)負(fù)損害賠償義務(wù)�！薄兑獯罄穹ǖ洹凡粌H把標(biāo)的作為契約不可缺少的要件，而且還進(jìn)一步對(duì)標(biāo)的應(yīng)具備的條件提出了具體要求。為此在第1346條規(guī)定，“契約的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是可能的。如果最初的給付不能，而在條件成熟前或期限屆滿(mǎn)之前變成給付的可能，契約是有效的�！�
對(duì)于未來(lái)物是否可以作為合同的標(biāo)的，可以說(shuō)不論大陸法或英美法國(guó)家，都認(rèn)為未來(lái)物可以作為合同的標(biāo)的。如《法國(guó)民法典》第1130條，《德國(guó)民法典》第433條，《意大利民法典》第1348條，《英國(guó)貨物買(mǎi)賣(mài)法》第5(1)條，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2—105條，都作了基本相似的認(rèn)為，不過(guò)英美法國(guó)家把及時(shí)轉(zhuǎn)移所有權(quán)的對(duì)未來(lái)物的買(mǎi)賣(mài)稱(chēng)為買(mǎi)賣(mài)協(xié)議。2所謂未來(lái)物，不僅指訂立合同時(shí)在自然界不存在而需要制造之物，而且還指已經(jīng)存在，但在訂立合同時(shí)還不屬出賣(mài)人所有之物。
四、標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是確定的。這主要是因?yàn)闃?biāo)的種類(lèi)多，如貨物買(mǎi)賣(mài)，到底什么是貨物，必須特定化，以便于義務(wù)的履行和權(quán)利的主張。如《法國(guó)民法典》第1129條規(guī)定，“契約的標(biāo)的物至少應(yīng)為種類(lèi)上可以確定的物”�！兑獯罄穹ǖ洹返�1346條也規(guī)定�！捌跫s的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是確定的或可確定的”�！叭绻婕s中載明的給付的標(biāo)的是由第三人確定的，而未發(fā)生契約當(dāng)事人希望的完全符合意愿的情況，則第三人應(yīng)當(dāng)公平處理確定。如果第三人沒(méi)有確定或者該確定明顯的不公平或是錯(cuò)的，則由法官進(jìn)行確定”。3如果“契約標(biāo)的可于數(shù)個(gè)給付中選擇而定時(shí)，其選擇權(quán)屬于債務(wù)人”�！叭缬傻谌诉M(jìn)行選擇時(shí)，其選擇權(quán)，以對(duì)債權(quán)人或債務(wù)人的意思表示進(jìn)行�！�4為了對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行準(zhǔn)確的確定，還應(yīng)當(dāng)做到：
(1)要使用標(biāo)的物的正式名稱(chēng)，即標(biāo)準(zhǔn)學(xué)名，而且要用全稱(chēng)。文字表述必須明確具體。盡可能使用符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)或國(guó)際行業(yè)習(xí)慣的商品名稱(chēng)。如果使用地方名稱(chēng)要加以說(shuō)明。
(2)如果標(biāo)的是商品，必須要寫(xiě)明商品商標(biāo)。一定的商標(biāo)，標(biāo)志著一定商品的性能、質(zhì)量種類(lèi)。只有寫(xiě)明商標(biāo)才能使商品特定化。如某商場(chǎng)本想購(gòu)買(mǎi)杭州某廠(chǎng)生產(chǎn)的“天堂牌”自動(dòng)雨傘1000把，但在合同中的商品名稱(chēng)欄內(nèi)只寫(xiě)了“自動(dòng)雨傘”，而未寫(xiě)“天堂牌”商標(biāo)，結(jié)果供方發(fā)來(lái)的除有50把是“天堂牌”的自動(dòng)雨傘外，其余的都是一些雜牌，有少量的甚至無(wú)商標(biāo)，給需方造成損失。
(3)在確定標(biāo)的時(shí)，還必須注意同名異物和同物異名的情況，如大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆，如在美國(guó)Salmon，除指鱗魚(yú)外，鱒魚(yú)也叫Salmon，這些都是同名異物。又如馬鈴薯有的叫凈菜，有的叫土豆、有的叫山藥蛋；又如自行車(chē)，有的叫人力車(chē)，有的叫腳踏車(chē)，有的叫單車(chē)。又如，電梯美國(guó)人叫Elevator，英國(guó)人叫Lifc；這些都屬同物異名。
(4)要寫(xiě)明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色及配套件。又如購(gòu)買(mǎi)電視機(jī)，除定明名稱(chēng)、商標(biāo)外，還要定明型號(hào)。如是黑白、還是彩電或數(shù)字電視機(jī)；是立式，還是臥式；是遙控，還是自調(diào)，以及盡寸大小等。如在購(gòu)買(mǎi)大米、玉米等農(nóng)產(chǎn)品時(shí)都要定明品種規(guī)格。如大米中有粳米、粘米、糯米以及產(chǎn)地之分。玉米有黃色、白色、紅色之分。又如在對(duì)美貿(mào)易中，Vest，我國(guó)稱(chēng)背心，指無(wú)領(lǐng)無(wú)袖的上衣。如果針數(shù)在7—8針，而長(zhǎng)度及于腰間，則屬于SweaterandCardigan，即屬針織品種221類(lèi)。如果針數(shù)在12針以上，則屬Shirt，屬219類(lèi)�？梢�(jiàn)規(guī)格十分重要。只有把以上這些問(wèn)題定清楚，才算是確定的，才能使標(biāo)的特定化。
五、標(biāo)的應(yīng)是合法的。這要求在訂合同時(shí)，要注意標(biāo)的的法律地位。如《德國(guó)民法典》第1128條規(guī)定，“得為契約標(biāo)的之物，以許可交易者為限”。《意大利民法典》第1346條也規(guī)定，“契約的標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)是合法的”。我國(guó)《合同法》第7條也規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)。”這當(dāng)然包括對(duì)標(biāo)的的要求。對(duì)標(biāo)的的合法性要求，可以說(shuō)古今中外都是如此。如我國(guó)西周時(shí)就明確規(guī)定“玉壁金璋，不鬻于市、命車(chē)命服，不鬻于市、宗廟之器，不鬻于市，……五谷不時(shí)，果實(shí)不熟，不鬻于市。”《漢穆拉比法典》第35條規(guī)定，“自由民從里都買(mǎi)得國(guó)王所賜予之牛和羊者，應(yīng)喪失其銀”。第36條規(guī)定，“里都、巴依魯或納貢之田園房屋不得出賣(mài)”。5在現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)毒品，可以說(shuō)各國(guó)法律都是嚴(yán)格禁止作為標(biāo)的物買(mǎi)賣(mài)的。尤其在現(xiàn)實(shí)交易活動(dòng)中要明確標(biāo)的物是自由流通物，是限制流通物，還是禁止流通物。同時(shí)還要明確是種類(lèi)物，還是特定物；是主物，還是從物；是可分物，還是不可分物；是專(zhuān)賣(mài)物，還是非專(zhuān)賣(mài)物；是允許進(jìn)出口物，還是禁止進(jìn)出口物等。因?yàn)椴煌奈�，法律地位不同，分別產(chǎn)生不同的法律后果。
六、要注意商品名稱(chēng)與關(guān)稅的關(guān)系。如給美國(guó)銷(xiāo)售家具。如用FurnitureK·D(即KnockDown)，其稅率為8％；如改為Furniture，則稅率為15％。給巴拿馬銷(xiāo)售佛像，如寫(xiě)成彌勒佛(LuckyBuddah)，認(rèn)為屬迷信品、要收很高的進(jìn)口關(guān)稅，如寫(xiě)成東方藝術(shù)品(OrientalArts)，則進(jìn)出口關(guān)稅很低。
就出口退稅來(lái)說(shuō)，如涼鞋(Sandal)與拖鞋(Slipper)的退稅率不同。涼鞋退稅率高，拖鞋退稅率低。
又如非洲商人買(mǎi)我們的理發(fā)椅(Bartor'sChair)時(shí)要征稅，如改寫(xiě)為醫(yī)療用椅，(HospitalChair)則不征稅。
七、注意商品名稱(chēng)與運(yùn)費(fèi)的關(guān)系。如乾麥(DryWhoatgluten)的運(yùn)費(fèi)高。如改為牛用飼料(CattlePadiock)，運(yùn)費(fèi)可減少一半。又如鋼掛鎖的運(yùn)費(fèi)就比五金掛鎖的運(yùn)費(fèi)高很多。
八、商品名稱(chēng)應(yīng)具有代表性。有些商品名稱(chēng)依國(guó)際慣例，必須含有該物相當(dāng)比例以上的成分。如全羊毛(ALLWool)必須含90％以上的“Wool”，而國(guó)際羊毛局規(guī)定的“ALLNewWool”，必須含97％以上VirginWool(無(wú)污染的毛)才可以使用全羊毛的名稱(chēng)。
九、注意商品名稱(chēng)與一些國(guó)家的風(fēng)俗禁忌。如給日本出口豬肉時(shí)，不能寫(xiě)成豬肉，而要寫(xiě)成“豚”字。給英國(guó)人出口羊毛衫時(shí)，不能使用“山羊牌”商標(biāo)名。他們認(rèn)為穿山羊牌是不正經(jīng)的標(biāo)志，所在國(guó)風(fēng)俗習(xí)慣上屬禁忌名。類(lèi)似這樣的情況幾乎各國(guó)各地都有。
十、對(duì)標(biāo)的性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，尤其是重大誤解，合同是可以撤銷(xiāo)或無(wú)效的。這不論是大陸法或英美法都有共同類(lèi)似的規(guī)定。不過(guò)他們?cè)诶碚撋虾吞幚矸椒ㄉ洗嬖诓町�。如法�?guó)法規(guī)定，凡“無(wú)原因的契約，基本錯(cuò)誤原因或不法原因的契約，不發(fā)生任何效力”(《法國(guó)民法典》第1131條)。這樣凡涉及買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中對(duì)標(biāo)的和主體的錯(cuò)誤，均構(gòu)成買(mǎi)賣(mài)無(wú)效的原因。而《德國(guó)民法典》第119條規(guī)定，“關(guān)于人的資格或物的性質(zhì)錯(cuò)誤，交易上認(rèn)為重要者，視為意思表示內(nèi)容之錯(cuò)誤”。這種錯(cuò)誤所產(chǎn)生的后果，“表意人得撤銷(xiāo)其意思”。由此可見(jiàn)，法國(guó)采取的是主觀標(biāo)準(zhǔn)，是從“原因”出發(fā)，其后果是“無(wú)效”。而德國(guó)采取的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，是從“內(nèi)容”出發(fā)，其后果是“撤銷(xiāo)”�！度毡久穹ǖ洹返�95條規(guī)定，“意思表示，于法律行為的要素有錯(cuò)誤時(shí)，為無(wú)效”。與法國(guó)的規(guī)定相同。
英美國(guó)家，他們從穩(wěn)定合同關(guān)系出發(fā)，在普通法上，認(rèn)為錯(cuò)誤(含對(duì)標(biāo)的的錯(cuò)誤)尤其是單方錯(cuò)誤一般不能成為回避合同的理由。只有雙方共同錯(cuò)誤，或者一方的錯(cuò)誤具有“牛頭不對(duì)馬嘴的重大錯(cuò)誤，或者一方說(shuō)這合同非是我所協(xié)議的，而且錯(cuò)誤必須是重大的，才能構(gòu)成合同受阻(Fustration)，導(dǎo)致合同無(wú)效。在衡平法上對(duì)錯(cuò)誤的處理雖寬一些，但有錯(cuò)誤是嚴(yán)重的，或影響無(wú)辜第三者的利益，或由法官行使裁量權(quán)訂立條件，才能導(dǎo)致一方能主張撤銷(xiāo)合同或要求合同無(wú)效。
我國(guó)《合同法》第54條規(guī)定，“因重大誤解，合同是可以撤銷(xiāo)的。這其中就包含對(duì)標(biāo)的性質(zhì)的重大誤解。不過(guò)這種可撤銷(xiāo)的效力，只是一種相對(duì)無(wú)效的效力。它的行使取決于撤銷(xiāo)權(quán)人的意志，并經(jīng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)可，在未被撤銷(xiāo)前，當(dāng)事人不得擅自拒不履行合同。如果誤解人不要求撤銷(xiāo)，合同仍然有效。這與絕對(duì)無(wú)效合同是有區(qū)別的。
從以上分析，可以看出，合同中的標(biāo)的條款，決不單是一個(gè)簡(jiǎn)單的名詞術(shù)語(yǔ)問(wèn)題，或簡(jiǎn)單的條款羅列問(wèn)題，而是一個(gè)具有豐富的內(nèi)涵的法律要件。在訂約時(shí)必須高度重視，盡可能避免失誤，減少交易成本，獲取最大的經(jīng)濟(jì)效益。
注：
1《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2—107條規(guī)定是“將與不動(dòng)產(chǎn)分離的貨物—如(1)礦產(chǎn)物或類(lèi)似物質(zhì)(包括石油和天然氣)、建筑結(jié)構(gòu)或其材料。(2)出售正在生長(zhǎng)中的農(nóng)作物或待砍伐的樹(shù)木。(3)第三方根據(jù)有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的法律所取得的權(quán)利。
2《意大利民法典》第1349條。
3《日本民法典》第406條、409條，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1999年版。
4《禮記·王制》篇。
5《外國(guó)法制史資料選編》(上冊(cè))，北京大學(xué)出版社，1982年版，第25頁(yè)。
(作者單位：蘭州商學(xué)院法學(xué)系)
