[ 俞文 ]——(2005-4-15) / 已閱11836次
日本可選擇式公司治理結構的基本特征
國浩律師集團（上海）事務所 俞 文
眾所周知，在世界各國公司治理結構的模式中，主要有以英美法為代表的一元制結構和以德國法為代表的二元制結構。簡單地說，所謂一元制結構，就是公司的業務執行機關董事會與監督機關監事會合而為一，只設董事會，而在董事會之下選任最高執行長官（CEO）負責經營，設立以獨立董事構成的監督委員會履行監督職責。二元制結構則是將業務執行機關的董事會與監督機關的監事會分立，使其職責分明，各司其職。二者的優劣，可以說仁者見仁，智者見智。二元制著重于監督的獨立性，而一元制強調的是監督的及時性以及及時監督之下的經營的高效率。不過，從采用兩種不同治理結構的代表國家的實際效果來看，二者很難分出伯仲，可以說有異曲同工之妙。事實上兩種模式確實也有趨同的傾向。或許正因為如此，目前采用這兩種不同治理結構的國家中間并沒有哪一個國家要放棄自己的模式而改用另一模式的動向。
不過，倒是有些國家為了能兩種治理結構都“為我所用”，就將兩種模式同時規定在法律中，允許公司通過章程選擇其中的一種模式作為公司的治理模式，這就是所謂可選擇式公司治理結構模式。法國是這種模式的代表。①日本從2004年開始也走上了與法國一樣的路，只是日本的可選擇式治理結構中的一元制和二元制自有特色。
日本公司法向來被認為是當年中國制定公司法時的主要參照，因此，本文希望通過考察日本可選擇式公司治理結構的采用背景和特點，以期找到可供我們借鑒的有啟示意義的東西。
一、 日本二元制結構的特征和2002年商法修改
介紹日本二元制公司治理結構內容的文章國內報刊上已有很多，在此毋庸贅述，但為了下文論述的需要，還是有必要簡要介紹其基本特征。
盡管日本現行商法自1898年制定以來經過數十次修改，但二元制的公司治理結構基本未變。根據日本商法的規定，公司的機關由股東大會、董事會和監事會（資本金在5億日元以上或者負債總額在200億日元以上的大公司）構成。股東大會最主要的職責之一是選任董事和監事；董事會由代表董事和一般董事構成，代表董事具有業務經營權，且可以不限于一人，董事會具有業務決策權，同時具有監督代表董事和其他董事的權利；監事會至少由3人監事組成，其中必須有獨立監事和由監事互選出的常勤監事。
日本學者普遍認為，二元制結構中董事會的構成特點源于美國法，是在日本原有的公司治理結構上嫁接了美國法關于董事會的規定，其目的就是希望通過強化董事會對代表董事的監督權而提高監督效果。但是這一做法也受到一部分學者的批判，認為這一做法不但沒有實現原來的設想，相反由于董事會既作為業務的決策機關又作為業務的監督機關，結果導致董事會與監事會的職責發生重疊，使二者職責不清；同時被監督者的代表董事又是監督機關的成員，這樣不可避免地出現了自己監督自己的矛盾。②而美國公司法上董事會的基本特征是，董事會的成員必須有一半以上的獨立董事，且董事會下設的監事委員會、提名委員會、報酬委員會等也必須由一半以上的獨立董事構成，各委員會各司選任、監督CEO之職。
另一方面，包括中國國內許多學者在內，許多人常常將日本的二元制與德國模式相提并論，甚至將二者混為一談。其實，二者也有本質上的區別。主要表現在，德國的公司治理結構的最主要特征是監事會的共同參加制度，即監事會中職工監事的人數至少占一半，并且董事會中必須至少有一名職工董事；同時，董事的選任權不在股東大會而在監事會，且必須是通過監事會的絕對多數選任。這就決定了德國的監事會不像日本的監事會是與董事會并列，而是凌駕于董事會之上，從而保證了監督的有效性。而日本的監事會則是被置于與被監督者董事會同等甚至是下位的位置上，而被監督者代表董事則居于公司權力的最高點，因而監督缺乏制度機制。
日本二元制結構的上述特點，其實既有德國二元制的基本特征，又有美國法的影子，正因如此被日本有的學者認為是一個折衷型模式，是一個似是而非的東西。這與當初希望通過將兩種模式的長處經過嫁接處理而達到效果相長的愿望背道而馳，從結果來看不論是業務執行的效率性還是監督的有效性效果都并不明顯。究其原因，日本企業文化中終身雇用制、公司總經理位居公司權力頂點等特點成為二元制治理結構作用發揮的不可逾越的障礙。正因如此，日本學者普遍認為，通過修改公司法對二元制結構的改進已經達到了極限，必須另辟蹊徑，導入一元制公司治理結構。
進入上世紀80年代以后，由于美國經濟的持續景氣，英美法的一元制模式也受到關注和青睞，甚至可以說成了世界各國紛紛效仿的對象。日本也不可避免的受到了這一風潮的影響。特別是上世紀90年代以后泡沫經濟的破滅，使得日本國內開始出現直接引進英美法的一元制模式的呼聲。在這種背景下，從2000年起日本法務省提出為確保公司治理的實效性、適應高度信息化社會的現實、改善企業融資的手段、對應企業經營活動的國際化的角度出發，開始審議公司法修改問題。2002年2月提出了商法部分修改要綱，并于同年5月得到國會通過，2003年4月開始施行。在這個要綱中規定，大公司可以在公司章程中選擇適用設置委員會的公司治理結構，所謂設置委員會的公司治理結構就是英美法的一元制結構。從此，在公司治理的模式選擇上，大公司有了更大的余地，既可選擇原有的二元制結構，也可以選擇一元制結構。③
二、日本一元制結構的基本特征
按照商法部分修改要綱的規定，大公司在章程中可以選擇設置委員會的公司治理結構。在這種結構中，只設董事會，不設監事會。董事會下設提名委員會、監督委員會和報酬委員會，分別由3人以上的董事組成，且半數以上必須為獨立董事。同時，由董事會選任的執行官或代表執行官進行業務經營管理。這樣，董事會不僅具有業務經營的決策權，同時具有對執行官或代表執行官的監督權。具體包括：①決定公司經營方針、②決定為履行監督職責必需的事項、③執行官為多人的情況下決定執行官的業務分管以及與業務指揮命令有關的事項、④決定成立各委員會、⑤選任和解任執行官、⑥決定代表執行官以及共同代表執行官、⑦審議資產負債表、損益表、營業報告、利潤分配方案及其明細表、⑧審議對受到公司章程約束的股份轉讓以及決議未通過的情況下決定優先收購權、⑨決定股東大會的召開、⑩決定提交股東大會的議案的內容、⑪召開董事會以及確定應通知的董事名單、⑫承認董事或執行官與公司的關聯交易以及行使介入權、⑬承認董事或執行官與公司的利益沖突交易、⑭在新股預約權受到限制時對新股預約權轉讓的承認、⑮決定年中分紅等。
同時，各委員會的權利分別為：提名委員會主要審議股東大會對董事選任或解任的提案；監督委員會主要對董事和執行官的業務執行情況進行監督，審議股東大會提出的聘請或解聘審計機構以及關于不再續聘審計機構的提案；報酬委員會決定每個董事和執行官的報酬。
而執行官的權利來自董事會的授權，主要決定上述董事會權利以外的事項。按照規定，公司必須選任代表執行官，且執行官的權利不得委托給董事。
從董事會、各委員會以及執行官三者的關系來看，在這種一元制結構下，公司的業務執行權大幅度地由董事會移交給了業務執行官，使業務執行的速度和效率大大提高，而與此同時，為了強化對業務執行官的監督，將業務執行官的選任和解任權留在董事會，這樣除了可以發揮董事會自身的監督職能，同時又可以通過設置的各委員會對業務執行官進行監督。從各委員會的成員均是由組成董事會的董事組成這一點來看，各委員會是董事會的內部組織；但從各委員會的委員必須是由半數以上的獨立董事組成，并且各委員會分別有不同的權限這一點來看，各委員會又保持了各自的獨立性。董事會的權限通過各委員會行使的同時，為加強二者的緊密聯系，又要求各委員會必須及時地向董事會報告各自的工作情況。上述種種規定，再加上監事會委員具有的單獨監督權、禁止監事會委員與執行官的兼任、禁止董事進行具體業務經營等機制設計，使得董事會、各委員會以及執行官三者之間既能獨立行使各自的權利，又能互相協作，緊密聯系，達到既能決策迅速又能監督及時的效果。所以，在日本這一治理結構不但受到各方好評，也被給予厚望。可惜的是，由于日本商法修改案實施不久，這一治理結構到底實際效果如何尚難做出判斷。
三、日本商法修改給我們的啟示
我國公司法實施以來已經有十多年的歷史，這十多年來大公司特別是上市公司連續不斷的違規事件和丑聞事實上說明，我國公司法中所設定的公司治理結構上存在著嚴重的制度缺陷。對此，國內報刊上指出這一缺陷并提出完善意見的專家學者的論述已有許多。不過，需要強調的是，我國公司治理結構中存在的缺陷并不是采用了哪一種治理結構的問題，也并不僅僅是由于立法技術上的不足。正如前文所述，不論是公司治理結構的一元制還是二元制，從實際效果上來看并沒有優劣之分，相反，二者殊途同歸，異曲同工。問題的關鍵是，如何將兩種典型的治理結構與本國的企業文化、歷史、政治背景、社會情況以及國民特征結合起來，創造出一種符合本國特色的治理結構來。也就是說，公司治理結構所涉及到的問題并不僅僅是公司的管理機構的安排和權利分配的問題，還會與一國的政治經濟制度、歷史、企業文化以及國民道德等其他諸多問題緊密相關。日本商法修改的歷史提示我們，我們在完善公司法時，需要更加深入地研究我國的歷史、企業文化以及國民道德，而不是只停留在技術層面的到底是選擇一元制還是二元制的爭論上，雖然在技術上使法律更完備、更具體也非常重要。因此，在完善我國公司治理結構時，除了提高立法技術以外，還要重視以下問題：
第一， 董事以及高級管理人員的誠信和忠實義務是公司治理結構的一項重要內容。董事以及高級管理人員的誠信和忠實義務的履行情況是與其道德水平有直接關系的，而發達國家的公司治理結構的制度設計是以其國民的普遍道德水平作基礎的，因此，設計符合我國國情的公司治理結構需要客觀地認識目前我國企業高級管理人員的職業道德狀況。在立法上要細化董事以及高級管理人員的責任和義務內容，加大對其違法行為的處罰力度。
第二， 眾所周知，公司治理結構中的董事會、監事會以及股東大會的權利分立來源于早期的三權分立的民主政治思想。可以說，公司治理結構本身就是民主政治的縮影。因此，提高公司治理水平需要提高企業管理人員的民主管理企業的意識。換句話講，提高全社會的民主政治思想對提高公司治理水平具有重要意義。
第三， 公司治理問題不僅僅是公司法的問題，還涉及到刑法、民法以及其他部門法，也就是說，任何一個國家的公司治理的水平與其整個國家的法制水平緊密相關。我們不能指望僅僅靠完善公司法而提高公司治理水平。因此，完善我國公司治理結構需要同步完善其他相關法律法規，全面提高立法水平。
