[ 高汝強(qiáng) ]——(2005-4-17) / 已閱35910次
關(guān)于探視權(quán)在執(zhí)行中的幾個(gè)問題
高汝強(qiáng)
一，關(guān)于探視權(quán)的概念及我國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)探視權(quán)的相關(guān)規(guī)定
所謂探視權(quán)，即指父母對(duì)自己子女的探望權(quán)，就是父母在離婚或解除同居關(guān)系后，與子女分居的父或母一方所享有的可在一定的時(shí)間、地點(diǎn)探望子女的權(quán)利。從民法理論上講，父母對(duì)子女的探視權(quán)，是親權(quán)中的一項(xiàng)基本的重要權(quán)利，它是基于父母子女關(guān)系而享有的身份權(quán)的合法體現(xiàn)。
探視權(quán)的設(shè)立，不僅能夠滿足不直接撫養(yǎng)子女一方的父或母對(duì)子女的關(guān)心、撫養(yǎng)、教育的情感的需要，保持和子女的往來，及時(shí)而又充分了解子女的生活、學(xué)習(xí)情況，更好的對(duì)子女進(jìn)行撫養(yǎng)和教育，而且可以增加子女與不直接撫養(yǎng)自己的父或母之間的情感溝通和交流，最大限度的減輕子女的家庭破碎感，以便于單親子女的健康成長(zhǎng)。
《中華人民共和國(guó)婚姻法》第三十八條規(guī)定“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探視權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”；第四十八條規(guī)定“對(duì)拒不執(zhí)行扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個(gè)人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。”。另外，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋（一）》第二十五條規(guī)定“當(dāng)事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中，請(qǐng)求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人意見后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。”；第二十六條規(guī)定“未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年人負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請(qǐng)求�！�。從這些規(guī)定中可以看出，探視權(quán)已經(jīng)通過立法（包括司法解釋）得以法制化，并在法律上賦予了強(qiáng)制執(zhí)行的效力。
二，司法實(shí)踐中有關(guān)探視權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的幾個(gè)難點(diǎn)問題。
（一）探視權(quán)的執(zhí)行標(biāo)的難以確定。
一般民事案件的執(zhí)行標(biāo)的要么是物，要么是行為，而探視權(quán)的執(zhí)行內(nèi)容是法律規(guī)定的一項(xiàng)權(quán)利－－探視權(quán)及其行使的方式。由于這一執(zhí)行內(nèi)容相對(duì)較為抽象，因而沒有明確的執(zhí)行標(biāo)的，造成執(zhí)行起來非常困難。
（二）缺乏法定的適合此類特殊案件的相關(guān)執(zhí)行措施.
現(xiàn)有的民事訴訟法中的強(qiáng)制措施，比如查封、凍結(jié)或代為履行等，在執(zhí)行探視權(quán)中均不能適用。由于案件當(dāng)事人的子女并非案件的執(zhí)行對(duì)象或執(zhí)行標(biāo)的，就不能像執(zhí)行過付財(cái)物對(duì)當(dāng)事人的子女本身采取任何強(qiáng)制措施來執(zhí)行。
（三）在執(zhí)行中的協(xié)助義務(wù)界定難。
實(shí)踐中，對(duì)于直接撫養(yǎng)子女的父或母是負(fù)有協(xié)助義務(wù)均無異議，但對(duì)于直接撫養(yǎng)子女的父或母的其他親屬，比如小孩的祖父母或外祖父母，在案件執(zhí)行中阻撓行使探視權(quán)的，是否應(yīng)當(dāng)作為被執(zhí)行人不履行協(xié)助義務(wù)，尚有爭(zhēng)論。有爭(zhēng)論，就難以采取一定措施來保障探視權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。
（四）執(zhí)行程序終結(jié)難以確定。
審判實(shí)踐中，探視權(quán)一般每年至少有幾次，或十幾次。這樣在執(zhí)行操作中，經(jīng)常出現(xiàn)上一次探視權(quán)剛剛強(qiáng)制執(zhí)行完畢，申請(qǐng)人又直接來找執(zhí)行法官要求行使這一次剛剛到期的探視權(quán)的行使。造成執(zhí)行法官對(duì)探視權(quán)執(zhí)行案件程序難以終結(jié)。執(zhí)行實(shí)踐中，不同的法官對(duì)此往往有不同的理解，致使執(zhí)行產(chǎn)生較大爭(zhēng)議。
三，對(duì)探視權(quán)執(zhí)行中幾個(gè)問題的理解
（一）對(duì)《婚姻法》第三十八條中“父或母探望子女，不利于子女身心健康的”的理解。
作為探視權(quán)的法律規(guī)定及具體行使，從根本上是為了有利于子女的身心健康發(fā)展。不利于子女的身心健康，應(yīng)當(dāng)包括子女的身體、精神、道德、情感等諸方面的健康。假如在父或母行使探視權(quán)的過程中，出現(xiàn)或可能出現(xiàn)對(duì)子女身心健康不利的情況，則從探視權(quán)的立法本意上就可以看出，這時(shí)探視權(quán)應(yīng)予中止。執(zhí)行實(shí)踐中，探視權(quán)執(zhí)行中止的情形主要有：第一，行使探視權(quán)的父或母一方，患有危及子女健康的傳染性疾病（例如具有傳染性的肝炎病、性病）或精神疾病的；第二，行使探望權(quán)的一方在探望子女過程中對(duì)子女有違法或犯罪行為的，比如對(duì)子女有暴力傾向；第三，行使探望權(quán)的一方有酗酒、賣淫嫖娼、吸毒、賭博等惡習(xí)的；第四，行使探望權(quán)的一方在探望過程中有過慫恿或教唆子女違法犯罪行為的；第五，行使探視權(quán)的一方在探視過程中故意挑撥中傷另一方當(dāng)事人，明顯對(duì)撫養(yǎng)子女不利的；第六，行使探視權(quán)的一方借探視之際隱匿子女的。在以上列舉的幾種情形出現(xiàn)后，執(zhí)行法官一般作出中止探視權(quán)的裁定。當(dāng)然，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，探視權(quán)中止的事由也會(huì)發(fā)展變化的，但探視權(quán)中的立法宗旨和精神是不會(huì)改變的，就是一切為了父母離婚后子女的身心健康和良好發(fā)展。
（二）探視權(quán)在執(zhí)行程序中能否適用調(diào)解？
探視權(quán)在執(zhí)行實(shí)踐中，往往對(duì)執(zhí)行法官對(duì)于探視權(quán)的調(diào)解有爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為，人民法院在執(zhí)行探視權(quán)的案件時(shí)，所依據(jù)的是人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判文書（調(diào)解書或判決書），為了維護(hù)法律和司法的權(quán)威，人民法院就應(yīng)當(dāng)不折不扣的嚴(yán)格按照依據(jù)裁判文書所確定的內(nèi)容來執(zhí)行，不得對(duì)當(dāng)事人雙方進(jìn)行調(diào)解，改變裁判文書中的具體內(nèi)容，切切實(shí)實(shí)的執(zhí)行。另一種意見認(rèn)為，探視權(quán)案件在執(zhí)行程序中有進(jìn)行調(diào)解的必要。理由是探視權(quán)案件有與其他民事案件截然不同的顯著特點(diǎn)。一般民事案件的執(zhí)行大多數(shù)是物，行為也不多，但都有一個(gè)明確而不變的執(zhí)行標(biāo)的，所被執(zhí)行的對(duì)象均處于相對(duì)靜止的狀態(tài)。但探視權(quán)的執(zhí)行案件中，所探視的對(duì)象是有生命的人（子女），被探視的子女隨著自己年齡、知識(shí)程度、身體及智力發(fā)育程度等諸因素的變化、作為子女父或母當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、工作的穩(wěn)定性、居住環(huán)境、健康程度、是否再婚等諸因素的變化，都會(huì)自然而言的影響到探視權(quán)的行使效果。因此探視權(quán)案件的裁判文書在履行中，當(dāng)事人及所涉子女的具體情況不是靜止?fàn)顟B(tài)下的，執(zhí)行法官在執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況，通過細(xì)致的思想工作，可使當(dāng)事人雙方（必要時(shí)還應(yīng)包括被探視的子女）就行使探視權(quán)的方式、時(shí)間、地點(diǎn)、探視次數(shù)、交接辦法等充分協(xié)商，通過調(diào)解，使得當(dāng)事人達(dá)成合意，平衡父、母、子女三方面之間的權(quán)益，靈活機(jī)動(dòng)的執(zhí)行案件。筆者同意后一種觀點(diǎn)意見。
（三）子女在探視權(quán)的執(zhí)行中拒絕探望的問題。
實(shí)踐中，探視權(quán)在執(zhí)行過程中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)子女拒絕探望的情況。筆者認(rèn)為，面對(duì)此種情況，執(zhí)行法官應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對(duì)待。執(zhí)行法官首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)子女的具體年齡和實(shí)際辨別能力，正確判斷出子女拒絕自己父或母進(jìn)行探望的真正原因，然后對(duì)癥下藥，依法處理。對(duì)于是子女自己確實(shí)不愿意接受探望，比如子女年齡較大（例如已年滿10周歲），有自己的判斷能力，就應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行，不能強(qiáng)制執(zhí)行；對(duì)于子女是受直接撫養(yǎng)子女一方當(dāng)事人或家人的教唆、利誘、恐嚇而表示不愿接受探視的，人民法院就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行案件。此時(shí)法官可根據(jù)案件的具體情節(jié)對(duì)直接撫養(yǎng)子女的父母一方進(jìn)行批評(píng)教育，必要時(shí)可采取罰款、拘留的強(qiáng)制措施，責(zé)令其改正自己的錯(cuò)誤行為。同時(shí)執(zhí)行法官責(zé)令直接撫養(yǎng)子女的父母一方配合法官對(duì)子女進(jìn)行思想教育，以說服子女同意并接受父母另一方的探視。
（四）關(guān)于對(duì)《中華人民共和國(guó)婚姻法》第四十八條中“有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任”的理解。
實(shí)踐中，人民法院在探視權(quán)案件的順利執(zhí)行中，離不開社會(huì)中許多單位和個(gè)人的協(xié)助與配合。否則的話，探視權(quán)案件不能得以執(zhí)行的數(shù)量會(huì)直線上升，成為新型的“執(zhí)行難”案件。如何理解“應(yīng)負(fù)協(xié)助責(zé)任”和“有關(guān)單位和個(gè)人”呢？針對(duì)“應(yīng)負(fù)協(xié)助責(zé)任”，筆者認(rèn)為，“責(zé)任”與“義務(wù)”在此處含義有所區(qū)別，“責(zé)任”針對(duì)主體的要求程度要低于“義務(wù)”針對(duì)主體的要求程度。所以“責(zé)任”所針對(duì)的主體范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)廣于“義務(wù)”所針對(duì)的主體。由于探視權(quán)是一個(gè)社會(huì)問題，不僅是非撫養(yǎng)子女一方當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)涉及到子女的權(quán)益與撫養(yǎng)一方的利益。如果處理不當(dāng)，極易引發(fā)新的民事糾紛甚至惡性刑事案件。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，探視權(quán)案件中的“被執(zhí)行人”是直接撫養(yǎng)子女的一方，因此僅為一人，是非常明確的。而“責(zé)任”所適用的主體并非非常明確的，主體數(shù)量也是并不確定的，甚至是隨時(shí)可以變化的。那么如何理解“應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的單位和個(gè)人”呢？筆者認(rèn)為，凡是在法院執(zhí)行探視權(quán)的過程中對(duì)被探視的子女有直接或間接影響的所由個(gè)人和組織均構(gòu)成“應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行責(zé)任的單位和個(gè)人”。因此被探視子女所就讀的學(xué)校（或幼兒園）、直接撫養(yǎng)子女的父或母一方的單位（或村委會(huì)、居委會(huì)）、被探視子女所在地的司法所、派出所、婦聯(lián)等相關(guān)部門均是應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行責(zé)任的“單位”（組織）；與被探視子女共同生活的祖父母、外祖父母、叔（伯）姑舅姨、兄姐等親屬甚至左鄰右舍都會(huì)成為應(yīng)負(fù)協(xié)助責(zé)任的“個(gè)人”。
（五）關(guān)于探視權(quán)案件執(zhí)行程序終結(jié)的問題。
探視權(quán)案件的執(zhí)行程序終結(jié)在實(shí)踐中爭(zhēng)論較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，人民法院執(zhí)行案件的期限為六個(gè)月，而探視權(quán)案件的裁判文書往往確定在六個(gè)月內(nèi)有數(shù)次的探視子女的權(quán)利。這樣常常會(huì)出現(xiàn)這樣的情形，這六個(gè)月內(nèi)的這次探視權(quán)問題得以執(zhí)行，但很快申請(qǐng)人又來反映新的一次探視時(shí)間又到了，而對(duì)方當(dāng)事人又不配合探視，所以“要求”法院執(zhí)行以實(shí)現(xiàn)自己的探視權(quán)利。因此法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行，以保持法律的尊嚴(yán)與震懾力，不易草率終結(jié)執(zhí)行程序。否則執(zhí)行的尷尬局面。持這種觀點(diǎn)的認(rèn)為探視權(quán)案件的執(zhí)行不易倉促終結(jié)執(zhí)行程序，應(yīng)在一次執(zhí)行完畢后等待觀察一段時(shí)間在作出相應(yīng)的處理會(huì)極易出現(xiàn)一份裁判文書中當(dāng)事人多次地、反復(fù)地在短時(shí)間申請(qǐng)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，執(zhí)行程序所依據(jù)的是人民法院生效的裁判文書。裁判文書中涉及探視權(quán)的裁判主文已對(duì)當(dāng)事人一方的探視權(quán)的行使給以具體化，在案件的履行階段，如果直接撫養(yǎng)子女的一方當(dāng)事人未自動(dòng)履行自己的相應(yīng)義務(wù)，享有探視權(quán)的權(quán)利人一方自然可以依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。探視權(quán)作為人身權(quán)中親權(quán)中的一部分，屬私權(quán)的范疇，更何況人民法院的執(zhí)行程序是被動(dòng)的，完全是依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)而啟動(dòng)的。換而言之，法院是完全針對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)從而執(zhí)行的。因此，人民法院所執(zhí)行的只能是被動(dòng)的執(zhí)行某一次的探視權(quán)，執(zhí)行完畢之時(shí)即為執(zhí)行程序終結(jié)之日。而非像第一種觀點(diǎn)所認(rèn)為的法院積極、主動(dòng)的去執(zhí)行探視權(quán)案件，成為探視權(quán)權(quán)利人的“形象代言人”，以追求所謂的社會(huì)效果。筆者同意后一種觀點(diǎn)，同時(shí)提出立法建議，建議法律或司法解釋明確規(guī)定探視權(quán)受阻成為變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的法定訴訟之理由，以彰化法律之神圣和制約直接撫養(yǎng)子女的一方當(dāng)事人肆意阻撓或隨意限制權(quán)利人探視權(quán)的依法行使。
