[ 李旺城 ]——(2005-4-26) / 已閱11477次
為雇主開車運油后將油賣出應定侵占還是盜竊？
作者：李旺城
一、基本案情：
2004年5月，中石化北京分公司某油庫與司機張某某（該油庫職員）訂立了承包送油合同，張某某用公司的油罐車給下屬加油站送油，從中賺取運費。后張某某雇傭犯罪嫌疑人司機賈某某，雙方口頭協議每月付賈某某工資600元。同年7月21日賈某某駕駛油罐車在送油途中私自將簽封開啟，后將油罐車上的5桶0號柴油賣與他人，其價值人民幣3390余元。
二、分歧意見：
對本案中賈某某利用為雇主開車之便，將油罐車上的5桶柴油賣與他人的行為應如何定性，存在以下二種不同意見：
第一種意見認為賈某某的行為是侵占行為。理由是賈某某與張某某定有協議，成立雇傭關系，其職責是為張某某開車將油送到指定地點，因此基于委托合同關系產生賈某某對油在運輸途中具有代為保管義務，其私自賣油的行為屬于將他人交給自己保管的財物非法占為己有的行為，是侵占行為。
第二種意見認為賈某某的行為構成盜竊罪。理由是賈某某主觀上明知自己駕駛的油罐車不是自己的財物，卻以非法占有為目的，在送油途中秘密將油罐車簽封開啟，竊油賣與他人而獲利，其行為完全符合盜竊罪的構成要件，且數額較大（2000元以上），構成盜竊罪。
三、評析意見：
筆者同意第一種意見。賈某某私自賣油的行為屬于將他人交給自己代為保管的財物非法占為己有的行為屬于侵占，但由于其侵占財物價值未達到侵占罪所規定的數額較大（5000元）的標準，不構成侵占罪。在民事上，本案中油的所有權屬于中石化北京分公司，張某某因合同關系成為受托人（負責運輸，賺取運費），賈某某基于與張的協議成為受托人的代理人，因此對本案造成的損失，張某某與犯罪嫌疑人賈某某應承擔連帶賠償責任。在刑事上，解決本案的關鍵問題是：
（一）行為人基于口頭協議代理運輸業務，運輸中對客戶財物是否屬于代為保管
代為保管基于委托關系而產生，委托信任關系是一種事實關系，并不要求有成文的民事合同約束委托人和受托人的義務，因此在委托契約無效或者可撤銷的場合，基于這種委托而取得的財產占有仍然屬于受他人委托保管財物[1]。本案中，盡管賈某某與張某某定的是口頭代理協議，但均是雙方真實意思表示，因此他們的代理關系成立，其后果是賈除了在約定時間把標的物運到指定地點外，同時還要在運輸過程中對車、油盡善管義務，善管義務是基于合同產成的。基于合法的原因（委托代理關系），賈某某在運輸途中形成對車、油的代為保管關系，當然代為保管并不限于當事人之間“一對一”的直接委托，如借用、租賃、擔保、加工承攬、寄托等多種原因也會產生代為保管。本案中賈某某正是利用張的信任及在運輸途中對運油車及油形成占有關系，后在途中將業已占有的財物不法所有，因而是侵占行為。
（二）行為人受他人委托保管或運送某種封緘的包裝物時，是否同時占有封緘物的內容（財物）
侵占罪的成立，是行為人將業已占有即已經形成“占有事實”的財物擅自轉歸自己所有。換言之，本罪的成立，要求原財物所有人、占有人已經失去對該財物的控制權。也就是說，將自己占有的財物變為自己不法所有，是侵占罪的本質特征；而將他人占有的財物變為自己占有，則是盜竊罪的基本特征。因此，該案定性的最為關鍵的問題是：確定本案財物究竟由誰占有？有以下三種不同觀點。
一是“區別說”，認為整個封緘物整體歸受托人占有，但其封緘物里面財物，歸委托人所有。理由是委托人對內容物加鎖或封固后，對物之支配可能之手段猶存，支配可能性就存在，自然地具有現實的支配力。在本案中，賈某某（受托人的代理人）在保管、運油途中，對于整個油罐車因運送業務本身而占有，但對車內封存的油，仍為委托人占有，并不能由受托人自由支配，如果其將包裝物打開，竊取里面財物，就與侵占整個封緘物不同，所以應成立盜竊罪。實際，刑法第253條第2款的規定[2]，也間接說明封緘物的內容仍然由委托人占有。二是“修正區別說”，認為封緘物整體由受托人占有，但其內部財物屬于委托人、受托人共同占有。因此，受托人不法占有油罐車整體的，成立侵占罪；不法取得其中封存油的，成立盜竊罪與侵占罪的競合，按盜竊罪論處。三是“委托人占有說”，認為整個封緘物及其內部財物均由委托人持有，受托人侵占包裝物整體或抽取部分內容物，均構成盜竊。四是“受托人占有說”，認為整個封緘物及其內部財物均由受托人持有，受托人侵占封緘物整體或抽取部分內容物，均構成侵占。因為整個封緘的財物既已交付受托人保管和運輸，其能支配物之全體，自然就支配封緘物內之內容，這是合情合理的，因為持有封緘物之人，隨時可以破壞包裝或者封條取出內容物。本案正是如此，犯罪嫌疑人賈某某打開封條，取出里面的油并不困難，甚至是非常容易，所以在代為保管的占有前提下，討論“行為人是否使用了秘密竊取手段來論證其是否構成盜竊”顯得蒼白無力，因為該油已經處于賈某某可以自由支配的狀態之中了。
針對以上四種觀點，筆者認為“受托人占有說”較為妥當。“區別說”依取得整體物或其內容物之一部分物品而結論不同，可能導致罪刑關系的失衡：受托人取得整個封緘物，構成性質較輕的侵占罪，只抽取其中一部分財物，反而構成法定刑更重的盜竊罪[3]。因為占有權的歸屬，應重點考察行為人對物品的支配地位，應就全體加以認定。“委托人占有說”則過于苛刻，忽視了我國刑法中盜竊罪的法定刑遠重于侵占罪這一事實，對占有封緘物、內容物的一律定盜竊有失公允。而“受托人占有說”則對事實上支配力的存在、行為人對物的實際地位等作了考慮，所以較之合理，應當在司法實踐中采納[4]。所以，筆者認為本案中受托人賈某某的行為是侵占行為。
（三）如何認定“非法占為己有”與“拒不退還”、“拒不交出”之間的關系
不少對本案持定盜竊的人認為，賈某某對侵占的油不具備拒不交還、拒不交出的情節，不符合侵占行為的“合法持有＋非法侵吞”的特征。這就涉及到“非法占為己有”與“拒不退還”二者之間關系的問題。
一般的觀點認為，二者是并列的、各自具有獨立意義、需相繼判斷的關系。但筆者認為二者之間是包容關系，前者包容后者，換言之，拒不退還、交出不是侵占罪中構成要件客觀方面的內容，而只是對非法占為己有的強調和進一步說明，視為確認、固定持有人非法占有的意圖提供充足依據。對此，張明楷教授指出，“非法占為己有”與“拒不退還”表達的是同一個意思：即將自己占有的他人財物變為自己所有。“拒不退還”只是對“非法占為己有”的強調，或者說是對認定行為人是否非法占為己有的一種補充說明[5]。所以，從占有人將自己暫時占有的他人財物不法轉變為自己所有之時，拒不退還、拒不交出的意思已經昭然若揭，沒有必要再在司法上證明拒不退還、拒不交出情形的存在與否。
四、處理情況
此案檢察機關以被告人賈某某涉嫌盜竊罪向法院提起公訴，法院以盜竊罪判處賈某某有期徒刑10個月[6]。
注釋：
[1] 周光權：《侵占罪認定中的關鍵問題》，刑事司法指南總第18期，第38頁。
[2] 刑法第二百無十三條規定，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件電報的，處二年一下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪而竊取財物，依照本法第二百四十六條（盜竊罪）的規定從重處罰。
[3] 周光權：《侵占罪疑難問題研究》，《法學研究》2002年第3期。需要指出的是，張明楷教授不贊成這種觀點，他認為即使封緘物受托人不法取得了封緘物整體，但只要沒打開封緘物，被害人對封緘物內容的占有仍然沒有受到損害；如果不法所有封緘物，并打開封緘物進而不法取得其中內容，當然應認定為盜竊。
[4] 類似主張，參見劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第53頁。
[5] 張明楷：《刑法學》第2版，法律出版社2003年版，第783頁。
[6] 筆者對法院的判絕無異議，法院的判決采納了區別說的觀點，此種觀點張明楷、阮其林等教授主張，筆者的提法只是觀點的爭鳴，以求廓清認識，服務辦案。
